DNDA - Concepto 1-5029-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de paternidad sobre obras Régimen de transferencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su obra, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los anteriores derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables, imprescriptibles, e inembargables. (Artículo 11 Decisión Andina 351 de 1993). Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra, otorgándole al autor la facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son

susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. ¡ Protegemos la creación ! Calle 28 Nº 13 A – 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En este sentido, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia, está facultado para realizar autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime

en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. ALCANCE DEL DERECHO MORAL DE PATERNIDAD Pretendiendo salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA artísticas para, de ser necesario, exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual. Al respecto encontramos las siguientes disposiciones legales que hacen posible el ejercicio efectivo de este derecho moral:

1. Convenio de Berna (Ley 33 de 1987): “Artículo 6 bis 1): Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y

de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.”

2. Ley 23 de 1982. “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).”

3. Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: (...) b) Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (...) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, (...)” Al tenor de los artículos descritos, es claro que el autor o sus derechohabientes están facultados para intervenir en aquellas situaciones donde se use la obra

(reproducción, comunicación pública, etc.) sin indicarse el nombre de su creador, desconociendo el derecho que tiene el autor a ser identificado con su producción intelectual, para lo cual el legislador colombiano ha otorgado vías de protección a través de la jurisdicción2. 2 De ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo a la especificidad del caso. Dentro de las múltiples acciones encontramos los procesos declarativos, cuyo fin es la declaración judicial de un

derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc

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IV. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el

cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc

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2. Obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones La legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario publico se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado publico. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de

propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (negrita fuera de texto) Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas

creaciones intelectuales.

3. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra2. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”3. 2 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la

titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algu nos derechos que originariamente le corresponden al autor. 3 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

V. EL CASO EN CUESTION Descendiendo al objeto de su consulta nos permitimos informar lo siguiente: El derecho de paternidad, al ser un derecho moral es de carácter inalienable, imprescpriptible e inembargable. Por lo tanto siempre que se publique o utilice una obra debe señalarse el nombre de su autor, aun cuando este hubiere transferido los derechos patrimoniales sobre la misma. La ley no determina la forma mediante la cual ha de reivindicarse este derecho. No obstante, sea cual sea el procedimiento elegido, este debe dar como resultado la asociación clara e inequívoca del nombre o seudónimo del autor con su creación.

En este sentido, el artículo 125 de la Ley 23 de 1982 dispone que quien “edite una obra en el territorio nacional está obligado a consignar en lugar visible, en todos sus ejemplares, las siguientes indicaciones:

A. El título de la obra;

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B. El nombre o seudónimo del autor o autores y del traductor, salvo que hubieren éstos decidido mantener su anonimato;

C. La mención de reserva del derecho de autor y del año de la primera publicación. Esta indicación deberá ser precedida del símbolo (C);

D. El año del lugar de la edición y de las anteriores, en su caso, y

E. El nombre y dirección del editor y del impresor”. (Negrilla fuera de texto).

Para finalizar, me permito señalar que los criterios señalados en la Circular Nº 7del 4 de octubre de 2002, que tiene por asunto el servidor público como titular de derecho de autor, se encuentran vigentes. Así mismo, me permito informarle que el actual Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor es el Doctor Fernando Zapata López. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5029, 1-2008-5772, Obra creada por funcionarios publicos.doc