DNDA - Concepto 1-52647-2013

Bogotá, D.C.

Asunto: Generalidades – Software - Licencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Debe resaltarse que el programa de ordenador o software se encuentra protegido a través del régimen del derecho de autor. La Decisión Andina 351 de 1993 establece en su artículo 4: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (…) l) Los programas de ordenador…”2 Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que “los programas de

ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”. (Negrilla fuera de texto) 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 El programa de ordenador es definido en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc El artículo 3 de la Decisión 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente forma: "Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.” En esa medida, un programa de ordenador se entiende legalmente como el conjunto de

reglas incorporadas en un sistema automatizado, capaz de hacer que un soporte elabore información o ejecute determinadas tareas para ciertos resultados, así como también se integra dentro del concepto la documentación que para ello haya lugar y sus respectivos manuales de uso. Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Ahora bien, de la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación

que sobre su obra se realice. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de una obra protegida por el derecho de autor o de una parte de ésta, necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc patrimoniales. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

II. COPYRIGHT En contraposición al sistema del Derecho de Autor, el Copyright es el sistema de protección anglosajón, concepción adoptada en países donde rige el derecho consuetudinario

(common law). “Su proclamación emerge principalmente de la Constitución norteamericana de 1787 que otorga poder al Congreso para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, acordando para los autores e inventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo de sus respectivos escritos y descubrimientos”3. En el sistema anglosajón la protección del derecho de autor subsiste desde el momento en el que la obra se crea y fija en una forma tangible de expresión. Anteriormente dicha protección se derivaba de la publicación de la creación, requerimiento que establecía el cumplimiento de una serie de trámites administrativos: depósito, registro, mención de reserva del derecho en los ejemplares de la obra. Actualmente la publicación de la creación esta instituida como un mecanismo de promoción de los derechos exclusivos del autor para autorizar o prohibir el uso de sus obras, y constituye un elemento informativo al público

sobre la protección de la obra e identificación del propietario del copyright4. En el copyright el autor o titular originario puede ser una persona jurídica (el productor de una obra cinematográfica, el empleador por virtud de una relación contractual laboral, el empresario por virtud de un contrato comercial)5, situación que no se presenta bajo el régimen del derecho de autor toda vez que se tiene como autor o titular originario única y exclusivamente a la persona física que realiza la creación. Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ser el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, cuando medie un negocio jurídico que así lo disponga6.

III. LA LICENCIA DE USO Ahora bien, tal y como se ha establecido anteriormente, a diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de negociación o de transmisión por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes.

Así las cosas, el titular de los derechos patrimoniales de autor7 sobre un programa de ordenador8, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización por terceros. Dicha licencia debe 3Francon, André. El derecho de autor más allá de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pág. 6. 4 Copyright, Copyright Basics. Página web: www.copyright.gov. 5 La Ley Inglesa de 1988 toma como autor al creador, al productor del fonograma, a los organismos de radiodifusión, a empresas titulares de servicios de distrito de programa de cable y a editores.

6 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 9. 7 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual, serán estos últimos, y no el autor, quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 8 El programa de ordenador contempla tanto el programa operativo (sistema operativo) como el programa aplicativo. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma debe ser cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión de derechos. Es preciso indicar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de ordenador. Es necesario precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con

los parámetros señalados en la licencia. De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación de un programa de ordenador, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor. Así las cosas, la licencia de un programa de ordenador (software) entendida como la autorización de uso concedida por el titular del derecho, es requisito necesario para que aquel pueda ser utilizado, so pena de vulnerar el derecho de autor; en consecuencia una de las formas de comercializar el uso de un programa de ordenador, es a través del otorgamiento de una licencia onerosa, mediante la cual una persona natural o jurídica tendrá permiso para utilizar el programa de ordenador, a cambio de una contraprestación, y según las condiciones de tiempo, modo y lugar allí señaladas, de tal manera que no se vulneren los derechos de autor.

IV. LICENCIAS COPY LEFT Y CREATIVE COMMONS Como se había manifestado antes, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

A través de una licencia el autor puede autorizar que un tercero efectué cualquier acto de utilización de la obra, como por ejemplo la reproducción, la comunicación pública, la distribución de ejemplares, la transformación, la adaptación o modificación de la creación. Igualmente el autor o titular de derechos a través de la licencia puede exigir una contraprestación monetaria o en especie por el uso de su obra (caso en el cual estaremos ante una licencia onerosa) o también está en la potestad de renunciar a cualquier tipo de

contraprestación (evento en el cual estaremos frente a una licencia gratuita). Ahora bien, es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir, que la autorización para utilizar una 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra literaria concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario explote la obra en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. En otras palabras la licencia constituye el límite que el usuario tiene para explotar legalmente la obra. Así las cosas debemos, debemos señalar que los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra. Cabe señalar que el término “copyleft” se asocia tradicionalmente con el licenciamiento de software y particularmente con las licencias de software libre9. Igualmente, estas licencias se caracterizan, habitualmente, por ser de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el

usuario haga de su obra. En este punto es pertinente aclarar que “creative commons” no es un concepto opuesto al derecho de autor, por el contrario, como mencionamos anteriormente, identifica modelos de licenciamiento para explotar obras en el marco del régimen autoral. Si usted quiere conocer más acerca de este tipo de licencias lo invitamos a consultar páginas como www.gnu.org/licenses/licenses.es.html, www.creativecommons.org, o la página colombiana co.creativecommons.org/. No debe perderse de vista que las licencias “creative commons” o basadas en el “copyleft” son opciones de licenciamiento o modelos para autorizar el uso de las obras, por lo cual los autores están en posibilidad de licenciar sus obras bajo estos modelos o por medio de otros que satisfagan sus intereses personales y económicos, es más, los autores pueden crear sus licencias especificas para las diferentes actividades en las que pretendan explotar sus obras. 9 Software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo.

El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc

V. CONCLUSIONES Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es posible concluir: Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de una obra protegida por el derecho de autor, en el caso en concreto de un programa de ordenador

(software), necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. Todo acto de explotación de un programa de ordenador, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor. La licencia de uso es mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones allí establecidas, que otras personas utilicen su obra; estas autorizaciones de uso pueden ser gratuitas y onerosas. Los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos; estas licencias son habitualmente de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el usuario haga de su obra.

Así las cosas, una de las modalidades de comercialización de un programa de ordenador (software) es el otorgamiento de una licencia de uso onerosa, mediante la cual se le otorga autorización al usuario (persona natural o jurídica) para que utilice el programa de ordenador según las condiciones de tiempo, modo y lugar allí señaladas, a cambio de una contraprestación. Es preciso indicar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de ordenador. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-52647, Software o programa de ordenador.doc