DNDA - Concepto 1-53648-2012

Bogotá, D.C.,

Asunto: Generalidades, Obra derivada

I. Generalidades El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2, de comunicación3 o distribución pública4, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación5 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera

previa y expresa para tal efecto.

II. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN El autor de una obra literaria o sus derechohabientes, acorde con lo dispuesto por los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra 2 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 3 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 4 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. 1982, voz 82). 5 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor está sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” Hablar entonces de la transformación de las obras, es referirse a una facultad exclusiva del titular o autor para realizar, autorizar o prohibir esta especial forma de utilización.

III. OBRA DERIVADA La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente.

De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “ (...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística". De otra parte la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin

perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. La creación intelectual6 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

IV. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES CUANDO LA OBRA

ORIGINAL HA SIDO TRANSFORMADA Un punto importante a analizar, es el relacionado con el ejercicio del derecho respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. El artículo 13 de la Ley 23 de 1982, señala: “El traductor de obra científica, literaria o artística protegida, debidamente autorizado por el autor o sus causahabientes, adquiere el derecho de autor sobre su traducción. Pero al darle publicidad, deberá citar el autor de la obra originaria”. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las prerrogativas del creador de la obra derivada. Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)7, anota lo siguiente: “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del autor de la 6 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la

obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador( ...)" 7 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada”8. Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”9. En el plano de nuestra legislación nacional10 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria. Por lo tanto, la utilización de una traducción, adaptación, antología o arreglo musical implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar con la autorización del autor o titular de derechos de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera

renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del 8 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra,

1978. P. 21. 9 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia Editores.

Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual.

Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 10 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)”

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. Obviamente la anterior regla no será aplicable en el caso que la obra originaria se encuentre en el dominio público. Conforme con lo anteriormente expuesto, frente a la situación particular que usted expresa y conforme a las consideraciones realizadas, es preciso señalar que cualquier utilización de una obra que pretenda adelantarse debe necesariamente contar con la autorización previa y expresa de sus autores o de los titulares de

derechos patrimoniales sobre la creación. Una traducción, adaptación, arreglo, compilación o cualquier otra forma de transformación de una obra preexistente, será considerada como una obra derivada. Al autor de ésta última se le reconocen tanto derechos morales como patrimoniales sobre su creación según sea el caso. Todo lo anterior, sin perjuicio de los derechos del autor o titular de derechos de la obra originaria. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-53648, Derecho de transformación.doc