DNDA - Concepto 1-57337-2013

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor - Régimen de Transferencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones

y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos

derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la

“expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 2 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia el periodo de protección para los autores es el de la vida del autor más ochenta años. Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por personas jurídicas es de 50 años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra, tal como lo dispone el

del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público, lo que significa que las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización.

II. RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”.

3 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho nos referiremos al contrato de Cesión de derechos, explicando las diferencias existentes entre la legislación anterior y la vigente.

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente7.

Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio. 1.1 Regulación estipulada en los artículos 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 (Legislación anterior) El contrato de cesión o transferencia de derechos patrimoniales, también denominada cesión convencional, está regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 teniendo como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, lo cual, implica que este contrato sea solemne y sólo pueda ser perfeccionado con el cumplimiento de uno de estos requisitos. Por seguridad jurídica, dichas

transferencias de derechos deben ser registradas ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor como condición de oponibilidad ante terceros8. 7 Artículo 182º.- Los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlo a terceros en todo o en parte, a título universal o singular. Parágrafo.- La transmisión del derecho, sea total o parcial, no comprende los derechos morales consagrados en el artículo 30 de esta Ley. Artículo 183º.- Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley. 8 En concordancia con la Ley 44 de 1993, Art. 6. 4 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc 1.2 Regulación estipulada en la Ley 1450 de 2011 que modifica la Ley 23 de 1982 (Legislación actual) De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece: “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante

terceros Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. Con lo cual se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito y que sean inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros.

III. APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY DE DERECHO DE AUTOR Es de advertir, que la legislación autoral no establece reglas especiales en relación con su aplicación en el tiempo, de allí, que necesariamente debamos acudir a los preceptos de la legislación civil.

Bajo este entendido hemos de señalar que, guardadas las proporciones, el derecho de autor sobre una obra se asimila al derecho real de dominio sobre bienes corporales. Al fin y al cabo el artículo 6719 del Código Civil establece que “Las producciones del talento o del ingenio son una especie de propiedad de sus autores (…)” Al amparo de la anterior premisa, siempre que se pretenda delimitar el alcance de las prerrogativas concedidas por una ley, ha de acudirse al contenido del artículo 28 de la Ley 153 de 1887, que al regular la aplicación de la ley en el tiempo, frente a los derechos reales, señala: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”. 9 Ubicado en el Titulo II (Del dominio) del Libro Segundo (De los Bienes y de su dominio, posesión, uso y goce).

5 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc La anterior regla es la concreción de los dos grandes principios que gobiernan la materia, a saber: • La “irretroactividad de la ley”, en la medida que la nueva legislación no se aplica ni afecta derechos constituidos bajo un régimen anterior, y • La “aplicación general e inmediata de la ley”, por cuanto las situaciones, ejercicio, contenido y extinción de un derecho se regirán por las normas vigentes, siendo al efecto indiferente que este se hubiere constituido bajo el imperio de una ley anterior. Al comentar la anterior disposición legal, el profesor Miguel Betancourt Rey anotaba: “La protección de los derechos reales queda así reducida a sus justos límites: la Titularidad lograda bajo el imperio de la ley anterior, continúa bajo la nueva ley; pero el contenido del derecho, su ejerció cargas y extinción, corren la suerte de los mismos derechos adquiridos bajo una ley nueva, se rigen por esta última”10. En el mismo sentido discurre la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual, al analizar el tema dispuso: “Como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, siguiendo las orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia, configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del

orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.”11 (Subrayado fuera de texto). 10 BETANCOURT REY, Miguel. Derecho Privado, Categorías Básicas. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1996, p. 471. 11 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia de C-147 del 19 e marzo de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell 6 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc

IV. DEL CASO CONCRETO De acuerdo a lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle lo siguiente: En Colombia la protección para los autores es la vida del autor hasta 80 años después de su muerte y en el caso de que la titularidad sea ejercida por personas jurídicas es de 50 años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra, una vez ha transcurrido este periodo, se entenderá que las obras entran en dominio público.

Ahora bien, dentro de su solicitud se formulan las siguientes preguntas: “Si celebré un contrato de cesión de derechos en el año 2010 en donde no

está explicito el tiempo durante el cual se ceden los derechos ¿Se puede entender que la cesión se hace por la vida del autor más 70 años?” Al tenor de lo estipulado en el capítulo XIII de la Ley 23 de 1982, que trata lo relacionado con la transmisión del derecho de autor, no existe estipulación alguna en la cual se remplace la voluntad de los contratantes; en esa medida en caso de silencio de las partes en cuanto al tiempo de la cesión, deberá acudirse a la autoridad competente, en este caso los jueces de la República a efectos de que se pronuncie sobre el particular. “En algún momento la Ley 1450 de 2011 puede tener validez sobre un contrato de cesión de derechos celebrado en el año 2010. ¿Es retroactiva la ley 1450 de 2011 sobre la ley 23 de 1982 para este caso? Como ya se mencionó anteriormente, uno de los principios de las leyes es la irretroactividad de las mismas, en esa medida, la nueva legislación no se aplica ni afecta derechos constituidos bajo un régimen anterior toda vez que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado. “En el contrato se estipula un pago por la cesión de los derechos de obras, pero en ningún momento se mencionan regalías. ¿Tiene derecho al (sic) autor a recibir regalías sobre las obras objeto de ese contrato, teniendo la claridad que se trata de un contrato de cesión de derechos patrimoniales y no de edición? Tal y como se señala en apartes anteriores, el contrato de cesión puede ser

gratuito u oneroso, determinando un pago único o un pago a plazos. Ahora bien, los contratos se rigen por las normas del derecho privado, y en esa medida, ante 7 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc alguna controversia, deberá acudirse a la jurisdicción civil o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. “Si a falta de estipulación de tiempo para la cesión de derechos patrimoniales se entiende que la cesión se hace por la vida del autor más 70 años. ¿Puede el autor limitar el número de reproducciones y/o solicitar la no comercialización de la obra en algún momento? Como ya se respondió en la primera pregunta, la ley no suple el silencio de las partes en caso de silencio relativo al tiempo de la cesión; en todo caso la limitación de reproducciones estará determinada por lo estipulado en la cesión de derechos por parte del autor a un tercero; ahora bien, en virtud de los derechos morales, el autor ejercer el derecho de retracto sobre sus obras previa indemnización de perjuicios, acorde con lo estipulado en el artículo 30 parágrafo 4 de la Ley 23 de 1982. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 8 P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-57337, Término De Protección.Doc