DNDA - Concepto 1-57749-2011

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Generalidades

Transferencias Registro El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De otro lado, se recuerda que de la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No. 13 A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. De la misma forma, se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. Ahora bien, es posible que un tercero diferente al autor sea el titular de derechos patrimoniales sobre una obra cuando quiera que haya operado una transferencia2 de los mismos conforme a los mecanismos contemplados en la Ley. Para el caso que nos ocupa es preciso mencionar la obra por encargo. Esta institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, en los siguientes

términos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)”. Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: 2 En lo relativo al régimen de transferencias del derecho de autor, es importante hacer las siguientes precisiones: La actividad intelectual creadora es el hecho jurídico que engendra el derecho de propiedad radicado inmediatamente sobre la persona del autor 8 (Ley 23 de 1982 artículo 9) La doctrina en materia de derecho de autor reconoce que en los sistemas jurídicos de tradición continental (dentro del cual se inscribe el nuestro) es únicamente el autor quien es titular originario de los derechos patrimoniales que comportan su creación, de manera que la transferencia de dichos derechos a un tercero, se fundamente únicamente en el vínculo jurídico que lo relacione o encadene con el autor. Consecuencia de lo anterior y reconociendo la realidad económica actual, cualquier persona natural o jurídica puede ser titular derivado. Titularidad que nace bien sea por (i) cualquier acto o convención encaminada a poner a disposición el derecho; ii) mediante disposición legal expresa o iii) por causa de muerte. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra3. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”4. En lo referente al contrato de prestación de servicios, es importante aclarar que aquél, para existir, sólo requiere del acuerdo entre las partes, y no es necesario algún documento escrito que acredite su origen. Por tanto, se afirma que es un contrato consensual. Sin embargo, los escollos que trae este tipo de contratos al momento de constatar su celebración, llevan a considerar que implican una dificultad desde el punto de vista probatorio. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación.

• Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, 3 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. 4 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El

Derecho de Autor en el Ámbito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por este sólo acto” (Ley 23 de 1982, artículo 20) se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación.

Si por el contrario, no se encuentren reunidos los supuestos para que se configure una obra por encargo, entonces el autor retiene para sí todos los derechos patrimoniales sobre su obra, entendiéndose facultado para disponer de ellos, y de la misma forma, para incoar las acciones judiciales respectivas frente a terceros que puedan vulnerarlos. De otro lado, es pertinente referirnos al trámite de registro. La finalidad de aquel trámite es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren su dominio y dar garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran. En relación con el registro de los actos y contratos referidos al derecho de autor, a diferencia del registro de obras, es obligatorio para predicar la validez y oponibilidad ante terceros de dichos actos (artículo 6 Ley 44 de 1993). Es por lo anterior que el registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo5, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias6. Esto responde al criterio normativo autoral que establece que desde el mismo momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo. Actualmente, el registro puede realizarse de dos maneras: física y en línea. • Registro en forma física: usted puede acercarse a nuestras instalaciones ubicadas en la calle 28 No. 13 A – 15, piso 17, de lunes a viernes de 8:30 am

a 5:00 pm, y solicitar gratuitamente el formulario de registro de la categoría 5 Es decir, el registrar una obra no significa que por este hecho aquella se encuentre protegida por el derecho de autor, pues según el artículo 9 de la Ley 23 de 1982, “La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen”. 6 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989; Decreto 460 de 1995. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL de obra que desee inscribir (literaria, artística, musical, fonogramas, etc.), también puede descargar este formulario de nuestra página web www.derechodeautor.gov.co. Junto con el formulario debe adjuntar los documentos que soporten la solicitud, entre ellos, un ejemplar de la obra. • Registro en línea: para realizar todo el trámite de registro por Internet, debe

ingresar a la página Web www.derechodeautor.gov.co, y entrar al link “Registro en Línea”. Una vez ubicado dentro de registro en línea, debe realizar la suscripción que el sistema le indique y continuar con las instrucciones correspondientes dependiendo el tipo de obra cuya inscripción pretenda. El registro de obras artísticas y literarias ya sea en forma física o en línea, no tiene ningún costo y tiene una duración de 15 días hábiles. Ahora bien, el trámite de registro puede adelantarlo: • El autor o uno de los autores de la obra. • El titular de derechos patrimoniales. • Cuando se trate de registro de un software, una obra audiovisual o un fonograma puede adelantar el trámite su productor. • Cuando el autor es menor de edad, el trámite deberá ser adelantado por alguno de sus padres, para ello es necesario adjuntar el Registro Civil de Nacimiento del menor con el fin de acreditar el parentesco. • Si el titular de derechos patrimoniales, productor o editor, es una persona jurídica, el trámite deberá ser adelantado por su representante legal, quien deberá adjuntar el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio con el fin de acreditar que la representación legal de la persona jurídica le corresponde. • Si el trámite es adelantado por una persona diferente a las anteriormente mencionadas, debe adjuntar a la solicitud de inscripción el documento que acredite que se encuentra autorizado por alguno de ellos para hacerlo. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Para la efectiva salvaguarda de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor, su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. Quien entienda vulnerado su derecho patrimonial, bien podría acudir a la Unidad Nacional Especializada en Delitos Contra los Derechos de Autor y el Acceso o Prestación Ilegal de los Servicios de Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, quien se encarga de adelantar la instrucción en este tipo de delitos. Tal oficina se encuentra ubicada en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7, en Bogotá, D.C., Tel 595 85 10. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria, y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito, dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso. 7 Así las cosas para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles 8, el criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A titulo enunciativo pueden señalarse: (cid:131) PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos

cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de 7 Ley 23 de 1982, Capitulo XVIII. Artículos 242 a 253. Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero (Los Procesos), Sección Primera (Procesos Declarativos) Titulo XXIII (Procesos Verbales), Capitulo I, (Proceso Verbal de Mayor y Menor Cuantía), artículo 427 numeral 5. 8 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 9

(cid:131) PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 10 (cid:131) PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 9 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 10 Ibídem. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-57749, Registro de obras y contratos.doc