DNDA - Concepto 1-58983-2012

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Limitaciones y excepciones de obras arquitectónicas.

Generalidades del derecho de autor El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc El alcance de las facultades exclusivas del derecho de autor Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 31 y 122 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Limitaciones y excepciones al derecho de autor Nuestra legislación contempla límites a los derechos exclusivos que ostentan los autores sobre sus obras artísticas o literarias, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés

individual (del autor) y el interés colectivo (de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras y prestaciones sin requerir de la previa y expresa autorización del autor o titular de los derechos patrimoniales. La limitación y excepciones al derecho de autor debe estar siempre enmarcada dentro de los 1 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 2 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc 2 parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA3, 16 del TOIEF4, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC5, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la denominada regla de los tres pasos, según la cual: a) Debe partirse de un caso especial taxativamente

establecido en la Ley; b) No se debe atentar contra la normal explotación de la obra, y c) La limitación no debe no causar un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. En este sentido, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”6. Así mismo, las limitaciones y excepciones debe interpretarse con carácter restrictivo, es decir, no pueden aplicarse a casos análogos ni tampoco puede ampliarse su alcance para extender la aplicación a usos no contemplados expresamente en la descripción legal de la limitación o excepción. En suma, las limitaciones y excepciones al monopolio de explotación exclusivo que ejercen los autores significa que las obras pueden ser utilizadas lícitamente, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley, previa consideración de la regla de los tres pasos contemplada en el artículo 21 de la Decisión Andina 351. Limitaciones relacionadas con obras arquitectónicas Actualmente, dentro de la normatividad autoral se encuentra una limitación al derecho de autor relacionada con el uso del exterior de obras arquitectónicas que se encuentran de manera permanente en lugares abiertos al público. Al respecto, encontramos dos disposiciones: En primer lugar, la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 22, literal h), que señala: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito

realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) 3 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 4 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 5 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc 3 h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público” Por su parte, la Ley 23 de 1982, en su artículo 39 dispone lo siguiente: “Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior”. Encontramos dos disposiciones que hacen relación al mismo aspecto de una limitación o excepción para obras ubicadas de manera permanente en espacios públicos. Es claro, que mientras la norma Andina habla de la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, la legislación nacional considera la reproducción, la distribución y la comunicación pública de dichas obras allí señaladas. Al respecto, es

importante considerar que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho comunitario tiene carácter prevalente o preeminente sobre las normas nacionales, ello implica que en caso de contradicción entre una norma comunitaria y la ley nacional debe aplicarse la norma andina. En relación con este punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, citando al profesor Molina del Pozo, ha indicado que la primacía del ordenamiento comunitario se considera como: "…condición esencial del Derecho comunitario, que no puede subsistir nada más que a condición de no ser puesta en duda por el Derecho de los Estados Miembros. (...) "…El Derecho comunitario afirma su superioridad en virtud de su propia naturaleza, sin depender de las reglas particulares de cada Estado para regular los conflictos entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. El ordenamiento jurídico comunitario se impone, en su conjunto, sobre los ordenamientos jurídicos nacionales: la primacía beneficia a todas las normas comunitarias, originarias o derivadas, y se ejerce sobre todas las normas nacionales, administrativas, legislativas, jurisdiccionales o, incluso, constitucionales. La primacía no se refiere solamente a las relaciones entre Estados e instituciones comunitarias, fundamentalmente el Tribunal de Justicia, sino que se aplica en los ordenamientos jurídicos P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc 4 nacionales, en los que se impone a las jurisdicciones nacionales, encargadas, así, de hacerla efectiva."7 La aplicación directa y preferente del ordenamiento comunitario es un asunto expresamente

aceptado por nuestra jurisprudencia nacional. De esta manera, en sentencia C-231 del 15 de mayo de 1997 la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: “Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales.” Posteriormente, dicha corporación judicial reiteró la anterior tesis, a través de la sentencia C-155 del 28 de abril de 1998, donde sostuvo: “No es posible que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre aspectos regulados por la legislación comunitaria. Podrá desarrollarla, pero esta facultad es excepcional y sólo es posible ejercerla cuando sea necesario para lograr la aplicación de aquella. Encuentra la Corte que efectivamente el Congreso Nacional no podía entrar a legislar sobre asuntos respecto de los cuales existía esta regulación previamente expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, hoy Comisión de la Comunidad Andina, salvo que se tratara de producir un complemento indispensable para la aplicación de la normatividad supranacional.” Igualmente, el Consejo de Estado, a través de Sentencia proferida el 8 de febrero de 20018 dispuso: “Las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Comisión de la Comunidad Andina son de obligatorio cumplimiento en los Países Miembros y de aplicación directa, razón por la cual carece

de fundamento el medio de defensa esgrimido por la parte demandada, cuando pretende que la norma invocada por los actores no es de recibo como fuente de legalidad interna de la actividad administrativa. Esa normatividad del ordenamiento jurídico andino condiciona la validez de los actos de las autoridades administrativas que se relacionen con las materias de que ellas se ocupen.” Para el caso particular, es claro que la norma comunitaria buscó restringir a solo tres actividades la limitación relacionada con obras puestas en lugares públicos, queriendo permitir su uso a la mera reproducción y a dos tipos específicos de comunicación pública. Bajo este entendido, a la luz del derecho comunitario, debe prevalecer la limitación contenida en la Decisión Andina 351 de 1993 sobre la esgrimida en la Ley 23 de 1982, 7 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Interpretación Prejudicial, 6 de septiembre de 2000, Proceso 64-IP-2000 8 M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc 5 teniendo en cuenta que por tratarse de la misma materia debe darse lugar a la norma supranacional. Por lo anterior, cualquier acto de distribución9 o de comunicación pública (salvo la emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable) de una obra arquitectónica que se encuentra de manera permanente en lugares abiertos al público deberá contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular. Por el contrario, cualquier acto de reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable de obras arquitectónicas que se encuentran en lugares abiertos al público,

no requieren de la mencionada autorización por encontrarse dentro de una limitación señalada en la Decisión Andina 351 de 1993. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será gustosamente atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica 9 Artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define distribución al público como la “Puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma” A su vez el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece: “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (…) c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler…” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-58983, Obra arquitectonica.doc 6