DNDA - Concepto 1-59346-2013

Bogotá, D.C., C.1.1

Asunto: Generalidades - Limitaciones y Excepciones – Biblioteca

Pública I.- GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario. Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar una forma especial de propiedad, ya que ésta no recae sobre bienes corpóreos sino inmateriales, denominados obras. Así mismo, es una propiedad especial dado que patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio, durante la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte. II.- LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA Los autores, por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la pública o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por si la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando éstos ya estén en circulación. Estos derechos se consideran perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables. En ejercicio de los derechos patrimoniales, los autores tienen el derecho exclusivo, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 de

“realizar, autorizar o prohibir:1 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior, se concluye que cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, se requiere la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto. Es pertinente aclarar que la autorización para una forma de utilización no puede entenderse extendida a alguna otra; desbordando la autorización obtenida o actuando sin ella, el afectado se encuentra facultado para interponer las acciones de carácter civil o penal a que haya lugar. III.- REPRODUCCIÓN DIGITAL Ahora bien, teniendo en cuenta el objeto de su consulta es pertinente traer a colación la declaración concertada del Tratado OMPI de 1996, en relación con el derecho de reproducción donde se establece: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de

Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. (Negrilla fuera de texto). Por otra parte, el artículo 77 de la Ley 23 de 19822, señala que cada forma de uso es independiente de las demás, es decir que cada una de ellas requiere de una autorización diferente o expresa de manera autónoma, toda vez que la concesión de uso por una de ellas no faculta al usuario para las demás. Vale decir que si un usuario o licenciatario adquiere la autorización para reproducir una obra, no podrá llevar a cabo otra forma de uso distinta de aquella. En este sentido, es necesario resaltar que la protección otorgada por el derecho de autor es independientemente del medio en que son difundidas las creaciones, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda 2 “Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás.”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 2 producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”(Negrilla fuera de texto) De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, (...).”(Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. IV.- COMUNICACIÓN PÚBLICA En este punto, vale la pena señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios,

circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. V.- PUESTA A DISPOSICIÓN El derecho de autor a lo largo de su historia ha tenido que adaptarse a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de explotación de las obras, sin que ello signifique una disminución de las prerrogativas reconocidas a los autores. Así por ejemplo, en el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, los cuales tenían como objeto otorgar claridad jurídica en lo que respecta a la protección de las obras explotadas en Internet. Para el caso de su consulta, es interesante observar como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)3, en su artículo 8 dispuso en favor de los 3 Ley 565 de 2000 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 3 autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición”, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De tal manera que quien

pretenda poner a disposición del público obras literarias, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular.

IV. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PÚBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente.

En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta (80) años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,4 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o

publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Por otra parte, de conformidad con el artículo 18 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina-CAN, el plazo de protección de los derechos que correspondan a una persona jurídica no será inferior a cincuenta (50) años 4 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 4 contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. V.- LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Tal como señaló anteriormente en éste mismo escrito, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una

obra protegida por el derecho de autor, requiere de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Sin embargo, el derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor o titular, y sin pagar ningún tipo de retribución económica por tales utilizaciones. Dichas limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA5, 16 del TOIEF6, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC7, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. Un principio que rige las limitaciones y excepciones, es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”8. En este orden de ideas, y haciendo mención al caso concreto, nos permitimos enunciarle que dentro de las excepciones contempladas en el derecho de autor, 5 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor

6 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 7 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994 8 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 5 se encuentra: - UTILIZACIÓN DE OBRAS CON FINES ACADÉMICOS En efecto, dentro de dichas excepciones que pueden resultar de su interés, se encuentra la consagrada en el literal b) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual establece como una limitación y excepción a la Reproducción, lo siguiente: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro” Como toda limitación y excepción al derecho de autor, debe interpretarse de manera restrictiva, de suerte que no podría considerarse que la anterior es una “patente de corso” para reproducir reprográficamente, y de manera

indiscriminada, las obras literarias en el ámbito educativo. En esa medida, es importante profundizar en las características de dicha limitación. • Sujetos: No cualquier persona podría al amparo del literal b) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 reproducir reprográficamente obras literarias con fines educativos. Claramente la disposición en comento faculta única y exclusivamente al personal relacionado con las instituciones educativas para la realización de tales actos de reproducción. • Objeto: La limitación bajo estudio únicamente hace relación al derecho de reproducción y de forma especial a la reproducción reprográfica. Es decir que al amparo de dicha limitación no es posible transformar (v. gra. traducir) o distribuir para su venta los ejemplares reproducidos. • Finalidad: Las reproducciones realizadas al amparo de esta limitación, única y exclusivamente pueden ser utilizadas para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, cualquier uso diferente requerirá de la previa y expresa autorización del autor y/o titular de derecho. • Condiciones: Además de lo anterior, para reproducir obras literarias al amparo de esta limitación deberán sujetarse a las siguientes condiciones: - Origen de las obras reproducidas: las obras reproducidas deben ser artículos que hayan sido lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas o breves extractos de obras lícitamente publicadas. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 6 - Extensión: el Legislador no ha determinado un número de páginas, renglones o cualquier otra medida objetiva para determinar qué extensión

deben tener las reproducciones realizadas en virtud de esta limitación. No obstante, ha sido claro en determinar que dicha reproducción debe ser proporcional a la finalidad que se esté buscando con la misma. - Usos honrados: Tal como lo indica el artículo en cuestión la reproducción realizada al amparo del mismo, debe sujetarse a los llamados usos honrados, es decir, que la reproducción reprográfica a que hace referencia no interfiera con la explotación normal de la obra y no cause un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor. - Inexistencia de ánimo de lucro: obviamente le reproducción de obras literarias al amparo de esta limitación, no puede involucrar ningún ánimo de lucro directo o indirecto. De conformidad con lo expuesto, solo en aquellos casos en los que el uso pretendido se encuentre dentro de los límites anteriormente señalados, no requerirá de la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales. Por lo contrario, si la utilización de las obras no se circunscribe a lo dispuesto expresamente en alguna de las referidas limitaciones, debe obtenerse necesariamente la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales. - UTILIZACIÓN DE OBRAS POR BIBLIOTECAS Para el caso específico de las bibliotecas y archivos, el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra la siguiente limitación: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades

no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado.” Por su parte el artículo 38 de la Ley 23 de 1982, se refiere a las limitaciones y excepcione que pueden ejercer las bibliotecas públicas, de la siguiente manera: “Las bibliotecas públicas pueden reproducir para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 7 préstamos a otras bibliotecas, también públicas, una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentran agotadas en el mercado local. Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia, por la biblioteca que las reciba en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores.” Al respecto debe anotarse que independientemente que la Ley 23 de 1982 sea anterior a la Decisión Andina 351 de 1993, lo cierto es que cuando exista contradicción entre una norma interna con la normatividad Andina debe preferirse esta última por su carácter preeminente o prevalente. Adicionalmente, debemos manifestarle que son los Jueces de la Republica, en

cada caso particular y previo agotamiento del trámite de interpretación prejudicial, los llamados a establecer si una norma local se encuentra suspendida o no por normas comunitarias. Por lo antes expuesto, la limitación relacionada con utilización de las obras por las Bibliotecas se puede profundizar de la siguiente manera: • Contenido de la limitación: Debemos anotar que la nombrada disposición legal incorpora una excepción al derecho de reproducción de la obra. De suerte que al amparo de la misma no es posible realizar usos diferentes al de reproducción, tal como sería su comunicación pública o distribución. • Sujeto activo de la limitación: Los únicos legitimados para hacer uso de esta limitación son las bibliotecas o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro. • Finalidad: Quien haga uso de esta limitación deberá tener como fin exclusivo preservar un ejemplar o sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización o sustituir, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. • Condiciones: Además de lo anterior, un uso estará amparado en la limitación descrita en el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 si cumple con las siguientes condiciones: a) Tan sólo es posible realizar una reproducción del respectivo ejemplar que se pretenda preservar o sustituir cuando se este se hubiere extraviado, destruido o ya no pueda ser utilizado. b) El ejemplar a preservar o restituir debe o debió encontrarse en la colección permanente de la biblioteca o archivo. c) La biblioteca o archivo que pretenda hacer uso de esta limitación no puede tener, directa o indirectamente ánimo de lucro.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 8 VI.- CONCLUSIONES • La regla general planteada por el derecho de autor consiste en que toda persona que pretenda utilizar o explotar de cualquier forma una obra artística o literaria debe contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la misma, sin importar que los actos que se pretendan realizar tengan o no fines de lucro. • Si se utiliza una obra sin la autorización previa de su creador o titular de derechos, tal conducta podría considerarse como una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, el titular afectado estaría en capacidad de acudir a los mecanismos judiciales que para tal efecto ha dispuesto el ordenamiento jurídico. • La portada de una obra literaria puede contener una obra artística (dibujos, ilustraciones y fotografías) susceptible de ser protegida por derechos de autor, en consecuencia se debe contar con la autorización del titular del derecho de reproducción y comunicación pública de las respectivas obras; lo anterior, con excepción de las obras que se encuentran en el dominio público, las cuales pueden ser objeto de reproducción y comunicación pública sin necesidad de contar con alguna clase de autorización. • Teniendo en cuenta lo anterior, las únicas limitaciones y excepciones que aplican para el caso de las Bibliotecas, son las relacionadas con la reproducción de obras para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para la conservación de las mismas, razón por la cual cualquier utilización diferente requiera la previa y expresa autorización del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la obra.

Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-59346, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.doc 9