DNDA - Concepto 1-63310-2012

Bogotá, D.C.,

Asunto: Generalidades, Protección a los nombres, Plagio, Acciones

Judiciales, Trámite conciliatorio

I. GENERALIDADES El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible, vale la pena señalar que la reciente Ley 1520 de 2012 define obra como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales,

tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; ¡Promovemos la creación!

Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción1, de comunicación2 o distribución3 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación4 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. PROTECCION A LOS NOMBRES

El tema de la Propiedad Intelectual en Colombia, se ha desarrollado legislativa, jurisprudencial e internacionalmente mediante diversas figuras jurídicas, que han llevado a resaltar dos ramas principales mediante las cuales se promueve la protección: la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor. La propiedad Industrial consiste en un conjunto de derechos sobre conceptos, que son de importancia en razón de su aplicabilidad tanto en la industria como en el comercio5; mediante esta se protegen todas aquellas creaciones novedosas y distintivas, que de por si tienen una clara y expresa aplicación industrial y comercial; dentro de este ámbito pueden encontrar las marcas, patentes, símbolos, logotipo, diseños industriales, modelos de utilidad, etc. La otra gran rama es el derecho de autor, que en Colombia tiene como objeto de protección las obras literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo literario, artístico y científico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación. Así, el Derecho de Autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario; en consecuencia, es claro que en 1 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 2 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y

Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 3 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 5 Marcas: normatividad Subregional sobre marcas de productos y servicios, Marco Matías Alemán, Top Management, Pág. 57. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc materia de Derecho de Autor, el objeto de protección es “la obra” entendida como toda creación, manifestación del espíritu o producción intelectual, concreta y original, que se expresa o se materializa haciéndose humanamente perceptible. Mediante el Derecho de Autor se protegen las creaciones formales y no las ideas6, esta protección se predica exclusivamente de la forma mediante la cual el autor describe, explica, ilustra o incorpora sus ideas en una obra determinada, por tal motivo, tal protección no se extiende a las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o al contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial. La protección que se brinda con el Derecho de Autor se genera de manera

automática, es decir, inicia desde el momento mismo de la creación de la obra sin que el autor requiera de ninguna formalidad jurídica para adquirir los derechos sobre su obra. La legislación vigente en materia de derecho de autor, reconoce una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino de acuerdo con lo establecido en el Articulo 1º de la Decisión Andina 351 de 1.993 y 2º de la Ley 23 de 1.982. Ahora bien, con relación a los nombres de las obras, eventos o agrupaciones, debe tenerse en cuenta que este tipo de situaciones, no tienen relación directa con el derecho de autor. En consecuencia su trámite y constitución deberán estar acordes con los lineamientos y requisitos que la propiedad industrial y sus normas tienen previstos para tales efectos.

III. PLAGIO La conducta conocida coloquialmente como “plagio” no se encuentra definida en nuestra legislación, correspondiendo a un concepto eminentemente doctrinario el cual identifica la realización de diferentes infracciones al derecho de autor en sus dos esferas, moral y patrimonial.

En efecto Gyorgy Boytha, en el Glosario de la OMPI de derecho de autor y derechos conexos, define plagio como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”. 6 El artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993 dice lo siguiente: “No son objeto de protección las ideas

contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc La tratadista argentina Delia Lipszyc por su parte, se refiere al plagio como “…el apoderamiento ideal de todos o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios…” (Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones Unesco, Cerlalc, Zavalia, 2006, Pág. 567) Acorde con los reiterados pronunciamientos de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, el plagio se configura con la concurrencia de dos elementos: 1- ) La utilización no autorizada de la obra ajena, en todo o en parte, reproduciéndola de manera literal (caso en el cual se denomina “plagio servil”), o simulada (en cuyo caso la doctrina le denomina “plagio inteligente”), es decir, introduciéndole a la obra algunas modificaciones que buscan disimular la copia realizada. En este sentido, el plagio constituye una copia o reproducción no autorizada de la obra, sin detrimento de que también se puedan vulnerar otros derechos patrimoniales e, inclusive, el derecho moral de integridad; y 2- ) La suplantación del autor, al presentar la obra a nombre de persona distinta del autor verdadero, lo que constituye una vulneración del derecho moral de paternidad. Se ha dicho que en el plagio inteligente se debe demostrar la coincidencia o similitud de una parte suficientemente significativa de los elementos originales de

la creación intelectual, atendiendo más a las semejanzas que a las diferencias, y así mismo, que estos elementos originales de la creación intelectual dependerán del tipo de género artístico o literario de que se trate. De lo anterior se puede colegir que, la acción judicial se puede iniciar por parte del titular de los derechos de autor bajo la jurisdicción civil o penal, a quienes corresponderá en cabeza de los respectivos Jueces o Fiscales determinar el eventual plagio.

IV. ACCIONES JUDICIALES Ahora bien, el titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes acciones judiciales. En lo relativo, es pertinente recordar que el derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado, regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado se dispone de la acción penal. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, reformados por las Leyes 1032 de 2006 y 1520 de 2012, que a continuación se relacionan: “Art. 270. Violación a los derechos morales de autor”

“Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” “Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor, se encuentra radicada en la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, cuyos datos facilitamos para su inmediato conocimiento. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la

obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)” 7. 7 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos” 8.

PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

V. TRAMITE CONCILIATORIO Ahora bien, de manera extrajudicial, se puede acudir a la conciliación, que está regulada por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, según las cuales es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador9.

Al interesado en solicitar la conciliación, se sugiere relacionar como mínimo la siguiente información, que permitirá al conciliador designado revisar su competencia y viabilidad:

1. Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

2. Identificación del solicitante(s) y citado(s), y apoderado(s) si fuera el caso.

3. Si una parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud.

4. Hechos del conflicto.

5. Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.

6. Cuantía de las peticiones o la petición de que es indeterminada.

7. Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Se recomienda que las pruebas y documentos anexos a la solicitud de la conciliación se reciban en copias simples para que sean las partes quienes conserven y custodien los originales de dichos documentos.

8. Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes.

9. Firma(s) del solicitante(s).

Si el conciliador determina que el asunto no es conciliable, expedirá la respectiva constancia dentro de los 10 días siguientes a la solicitud. De la misma forma, si se ha procedido a la citación de la otra parte y esta no asiste sin justificación, se 8 Ibídem. 9 http://ssl.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc expedirá la respectiva constancia en ese sentido al interesado. Pero si se logra un acuerdo conciliatorio, es importante tener en cuenta los efectos del mismo, puesto que este hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, siendo contentivo de obligaciones claras, expresas, exigibles y de obligatorio cumplimiento para las partes, por lo que estas no podrían en este caso, incoar acciones judiciales por los

mismos hechos ventilados y resueltos de mutuo acuerdo mediante este efectivo mecanismo. En ese orden de ideas, el titular de los derechos, por intermedio de su apoderado podrá llevar a cabo las acciones judiciales correspondientes ó, intentar incluso directamente resolver su conflicto antes de incoar aquellas o estando en curso un proceso judicial (extrajudicialmente). Para el efecto, esta Dirección Nacional de Derecho de Autor, cuenta con el Centro de Conciliación “Fernando Hinestrosa”, el cual colocamos a su disposición para facilitar mediante un conciliador calificado, la resolución del conflicto del interesado, según el caso particular planteado por usted; aclarando que los hechos puestos en conocimiento de otro de centro de conciliación, no pueden ser avocados nuevamente en uno diferente. Respecto de su caso particular, debe evacuarse el proceso conciliatorio que se adelanta para determinar, según como finalice, el procedimiento a seguir; teniendo en cuenta en todo caso lo relacionado con lo expuesto sobre la protección del nombre de la obra si es eso lo que se pretende o el contenido de la misma para efecto de un eventual plagio que será definido por el Juez o Fiscal de conocimiento; en caso que el conflicto no se haya resuelto ante el centro de conciliación de la Personería de Bogotá ante el cual cursa actualmente. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-63310, Nombre artistico.doc