DNDA - Concepto 1-63510-2013

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades – Licencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la

misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales: Derechos morales: facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se

caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Derechos patrimoniales: son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en

Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir: a. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la

“expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

II. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSIÓN El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica, en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público.

Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...).”(Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la

obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”7 (Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. Siendo así las cosas tenemos que aun cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

III. EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÓN Como se ha visto, el derecho de autor a lo largo de su historia ha tenido que adaptarse a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de explotación de las obras, sin que ello signifique una disminución de las prerrogativas reconocidas a los autores.

Así por ejemplo, en el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial

de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, los cuales tenían como objeto otorgar claridad jurídica en lo que respecta a la protección de las obras explotadas en Internet. Para el caso de su consulta, es interesante observar como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)8, en su artículo 8 dispuso en favor de los autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición”, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De tal manera que quien pretenda poner a disposición del público obras literarias, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular. 7 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 8 Ley 565 de 2000 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc

IV. LICENCIAS COPY LEFT Y CREATIVE COMMONS: Como se había manifestado antes, el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere

convenientes, que otras personas utilicen su obra. A través de una licencia el autor puede autorizar que un tercero efectué cualquier acto de utilización de la obra, como por ejemplo la reproducción, la comunicación pública, la distribución de ejemplares, la transformación, la adaptación o modificación de la creación. Igualmente el autor o titular de derechos a través de la licencia puede exigir una contraprestación monetaria o en especie por el uso de su obra (caso en el cual estaremos ante una licencia onerosa) o también está en la potestad de renunciar a cualquier tipo de contraprestación (evento en el cual estaremos frente a una licencia gratuita). Ahora bien, es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra literaria concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario explote la obra en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. En otras palabras la licencia constituye el límite que el usuario tiene para explotar legalmente la obra. Como se puede observar, prácticamente son infinitas las diferentes condiciones que el creador puede establecer en una licencia de uso sobre sus obras. De allí que habrá que remitirse al caso concreto cuando se pretenda realizar un análisis de

dichas autorizaciones. Así las cosas debemos, debemos señalar que los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc Cabe señalar que el término copyleft se asocia tradicionalmente con el licenciamiento de software y particularmente con las licencias de software libre9. Igualmente, estas licencias se caracterizan, habitualmente, por ser de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el usuario haga de su obra. En este punto es pertinente aclarar que creative commons no es un concepto apuesto al derecho de autor, por el contrario, como mencionamos anteriormente, identifica modelos de licenciamiento para explotar obras en el marco del régimen autoral. Si usted quiere conocer más acerca de este tipo de licencias lo invitamos a consultar páginas como www.gnu.org/licenses/licenses.es.html, www.creativecommons.org, o la página colombiana co.creativecommons.org/. No debe perderse de vista que las licencias creative commons o basadas en el “copyleft” son opciones de licenciamiento o modelos para autorizar el uso de las

obras, por lo cual los autores están en posibilidad de licenciar sus obras bajo estos modelos o por medio de otros que satisfagan sus intereses personales y económicos, es más, los autores pueden crear sus licencias específicas para las diferentes actividades en las que pretendan explotar sus obras. CONCLUSIONES Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es posible concluir: • La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. • Cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas, por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra. 9 Software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede

ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc • La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. • Los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra. • Creative commons no es un concepto apuesto al derecho de autor, por el contrario, como mencionamos anteriormente, identifica modelos de licenciamiento para explotar obras en el marco del régimen autoral. • Al autor o titular de los derechos patrimoniales sobre una obra artística o literaria es a quien le corresponden determinar las condiciones en las cuales autorizara el uso de su obra. • A efectos de garantizar los derechos de los autores o titulares de las obras artísticas o literarias que pretende utilizar se debe obtener su autorización previa y expresa para tal efecto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no

serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-63510, 1-2013-63239, 1-2013-64105, Contrato de Licencias de Uso de Obras.doc