DNDA - Concepto 1-64181-2012

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Derecho a la imagen - Fotografía El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. En este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 19931, en su artículo 3 define a la obra como: “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

De las anteriores definiciones, se puede afirmar que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos, para ser consideradas como protegidas: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el articulo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su

destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las 1 Normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia. 2 Es importante recordar que la Decisión Andina 351 de 1993 es legislación vigente y aplicable al tema específico en la Republica de Colombia. ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur 1 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-64181 y 1-2012-437, Derecho a la imagen.doc cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier

forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” (negrilla fuera de texto) Ahora bien, una fotografía se considerara obra, siempre y cuando reúna los requisitos para ser considerada como tal, es decir, ser una creación intelectual original de naturaleza artística, susceptibles de ser divulgada y reproducida de cualquier forma. En tal caso, la titularidad de la obra recaerá sobre su autor (creador) y no sobre la persona que fue plasmada en la obra, pues ella no es quien realiza la creación intelectual. La protección del derecho de autor sobre una obra, implica que terceras personas no pueden reproducir3, transformar4, distribuir5, comunicar públicamente6, o realizar cualquier acto de explotación en el ámbito análogo o digital, de tales creaciones sin contar con la autorización previa y expresa del respectivo autor o titular de los derechos. De lo contrario se incurrirá en una infracción a los derechos de autor que puede dar lugar a una reclamación ante la jurisdicción civil (artículo 242 de la Ley 23 de 1982) y/o ante la jurisdicción penal (artículo 271 numeral 1 del Código Penal). Lo anterior como consecuencia que por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, los autores adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales sobre la misma. En ejercicio de estos últimos, se entienden facultados de manera exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir2: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las

palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982.

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-64181 y 1-2012-437, Derecho a la imagen.doc Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de los derechos a la imagen, intimidad o buen nombre de las personas, reconocido en el Articulo 15 de la Constitución Política de la siguiente forma: “DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD, A LA PROPIA IMAGEN Y EL HABEAS DATA. Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” Es así como cuando se pretenda utilizar una fotografía en la cual se encuentra fijada la imagen de una persona es recomendable contar con su autorización a fin de conjurar un posible reclamo por la situación anteriormente descrita. Sobre este aspecto la Ley 23 de 1982 establece:

Artículo 39: “Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior.” Artículo 87: “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.” (negrilla fuera de texto) Artículo 88: “Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.” 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-64181 y 1-2012-437, Derecho a la imagen.doc Artículo 89: “El autor de una obra fotográfica, que tenga mérito artístico para ser protegida por la presente ley, tiene derecho a reproducirla, distribuirla, exponerla y ponerla en venta, respetando las limitaciones de los artículos anteriores y sin perjuicio de los derechos de autor cuando se trate de fotografías de otras obras de las artes figurativas. Toda copia o reproducción de la fotografía llevará impresos de modo visible el nombre de

su autor, y el año de su realización.” Artículo 90: “La publicación de las fotografías o películas cinematográficas de operaciones quirúrgicas u otras fijaciones de carácter científico serán autorizadas por el paciente o sus herederos o por el cirujano o jefe del equipo médico correspondiente.” Sobre éstas normas, debemos decir que la utilización del retrato para fines comerciales no es libre y, por lo tanto, para su reproducción se requiere la autorización previa y expresa de la persona que aparece en él o de sus causahabientes. (cid:190) De la consulta en particular: Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es posible concluir que una fotografía será objeto de protección por parte del derecho de autor siempre y cuando reúnan los requisitos para ser considerada como obra, es decir que se trate de una creación intelectual original de naturaleza artística y literaria, susceptible de ser divulgada y reproducida de cualquier forma. En tal caso, la titularidad de la obra fotográfica recaerá sobre su autor (creador) y no sobre la persona que aparece en ella, pues esta no es quien realiza la creación. Sin embargo, dichos derechos deben ejercerse sin perjuicio de los derechos a la imagen, intimidad o buen nombre de las personas que sean fijadas en una obra fotográfica, los cuales pueden resultar afectados cuando dichas fotografías se publiquen sin su consentimiento, motivo por el cual sería recomendable contar con su autorización a fin de conjurar un posible reclamo por la situación anteriormente descrita. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad

de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-64181 y 1-2012-437, Derecho a la imagen.doc