DNDA - Concepto 1-6489-2010

Bogotá, D.C., Asunto: Generalidades del derecho de autor Obra publicitaria Al respecto debo señalar que no contamos en nuestros archivos con jurisprudencia en materia de derecho de autor que se refiera a casos como los que usted solicita. No obstante lo anterior, quisiéramos efectuar algunas consideraciones en relación al derecho de autor, las cuales estamos seguros pueden servirle de apoyo para el trabajo académico que usted se encuentra adelantado. Así mismo, la invito a consultar en nuestra página de internet la sección de jurisprudencia1 donde encontrara diferentes sentencias sobre derecho de autor que pueden serle de utilidad.

I. Aspectos generales del derecho de autor El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general el término de protección, es la vida del autor más ochenta años contados a partir de su muerte. Otro aspecto que diferencia la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre su obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto son objeto de

negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales, han 1 http://www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/jurisprudencia/listado.htm ¡ Protegemos la creación !

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur reconocido como derechos morales el de paternidad, inédito, integridad, retracto y modificación de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales.

II. Objeto de protección del derecho de autor El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,2 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los

siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 2 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-6489, Generalidades del Derecho de Autor.doc

III. La obra publicitaria La obra publicitaria, se define como la creación intelectual, de carácter original y susceptible de ser reproducida, que tiene como fin promocionar y posicionar en el mercado determinados productos o servicios.

Lo que distingue a la obra publicitaria de las demás obras es su finalidad, sin embargo, ésta finalidad no afecta de ningún modo la protección que el derecho de autor hace a la obra publicitaria, en tanto aquel, protege las creaciones artísticas o literarias sin importar el destino que de ellas se haga. En la publicidad suelen utilizarse diferentes medios para promocionar productos, de este modo, se realizan carteles que se protegen como obra artística, cortos publicitarios que se

protegen como obra audiovisual, igualmente se utilizan jingles, que se protegen como obras musicales. En conclusión, la publicidad transmitida por radio, televisión, o cualquier otro medio de comunicación se protegerán por vía de derecho autor, siempre que en su contenido esté incorporado una o varias obras, bien sea de carácter artístico (obras musicales, dibujos, pinturas, fotografías, audiovisuales etc.) o literario (guiones – textos).

IV. El alcance de las facultades exclusivas del derecho de autor Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 33 y 124 de la Ley 23 de 1982. 3 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” 4 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:

A. Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-6489, Generalidades del Derecho de Autor.doc

Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

V. Conclusiones En consideración a lo expuesto es preciso plantear las siguientes conclusiones: El objeto de protección del derecho de autor son las obras artísticas y literarias, entendidas como creaciones intelectuales originales, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas de cualquier forma, y que por supuesto se encuentren en el campo artístico o literario.

Así las cosas, un “comercial” será protegido por el derecho de autor en tanto constituya en sí mismo una obra artística o literaria (por ejemplo sea una obra audiovisual etc.) o incorpore en su contenido creaciones intelectuales de este tipo. Cualquier uso o explotación que se pretenda hacer de una obra artística o literaria,

requiere de la autorización previa y expresa, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor. Ésta autorización debe provenir de su autor, del titular de los derechos (si es que el autor transfirió los mismos) o del representante de aquellos, según el caso.

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-6489, Generalidades del Derecho de Autor.doc Finalmente, nos permitimos poner a su disposición nuestro Centro de Documentación “Arcadio Plazas”, el cual cuenta con una selección de material bibliográfico especializado en materia de derecho de autor y derechos conexos, con diferentes títulos representativos del tema a nivel mundial, el cual puede ser consultado referencialmente en sala de lectura, además puede consultar la lista de nuestro fondo bibliográfico a través de la página web: www.derechodeautor.gov.co. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con mucho gusto será atendida. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-6489, Generalidades del Derecho de Autor.doc