DNDA - Concepto 1-65204-2012

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Contrato de Edición

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor protege las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 5 de la Ley 1520 de 2012. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad

Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc

II. CONTRATO DE EDICION El contrato de edición es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de una obra literaria o artística se obliga a entregarla a un editor quien a su turno se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo7 (Artículo 105 de la Ley 23 de 1982). Así el contrato de edición se convierte en una clara disposición del autor sobre sus derechos patrimoniales, como la reproducción y la distribución de ejemplares.

En este mismo sentido, en materia de derecho de autor existen unos principios de interpretación de los contratos que es importante anotar: • Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de usos, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo (artículo 31 de la Decisión 351 de 1993); • Las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás (artículo 77 de la Ley 23 de 1982); • La interpretación de los negocios jurídicos sobre derechos de autor será siempre restrictiva. No se admite el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el instrumento respectivo

(artículo 78 de la Ley 23 de1982). La doctrina en derecho de autor, coincide con las siguientes características esenciales específicas del contrato de edición así:

1. Es consensual; quiere decir que el contrato de edición se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades cuyas obligaciones serán exigibles.

2. Es bilateral; pues las partes que intervienen adquieren obligaciones mutuamente, por ejemplo, el autor debe entregar la obra y a su vez el editor se compromete a imprimirla, propagarla y distribuirla, pagando al autor la remuneración acordada.

3. Es oneroso; pues supone cargas para ambas partes contratantes. 7 Ley 23 de 1982, aartículo 105: “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo.

Este contrato se regula por las reglas consignadas en los artículos siguientes”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc

4. Es conmutativo; pues cada una de las partes contrae obligaciones ciertas y que se miran como equivalentes, por ejemplo, el autor debe entregar la obra para la edición, de otra parte el editor se obliga a imprimir, difundir y distribuir la obra.

5. Es exclusivo; es decir el autor debe manifestar antes de celebrar un contrato de ésta naturaleza, la existencia de otras ediciones de la misma obra, así como la vigencia de otros contratos de igual tipo celebrados sobre la misma creación. Esta característica otorga al editor una prerrogativa lógica y

necesaria, pues debe entenderse que al asumir por su cuenta y riesgo la impresión, difusión y distribución de la obra, debe gozar de un espacio libre de competencia, al menos en lo que se refiere a la obra objeto del contrato, a fin de realizar las actividades derivadas del mismo.

6. Es limitado a los derechos de explotación expresamente otorgados por el autor; es decir que el editor solamente podrá utilizar la obra objeto del contrato de edición, en los términos expresamente previstos en el contrato.

7. Es típico ya que se encuentra regulado en nuestra legislación en el capítulo VIII de la Ley 23 de 1982.

Es importante resaltar, que por el solo contrato de edición, no se transfiere en ningún momento el derecho patrimonial (artículo 119 de la Ley 23 de 1982) Finalmente, frente a este contrato, la gran mayoría de las disposiciones que están en la legislación permiten interpretar y llenar los vacíos que dejan los acuerdos de voluntades entre las partes en los contratos de edición, convirtiendo en normas supletorias. Es preciso tener en cuenta que el objeto del contrato de edición no es la cesión de la obra sino la autorización de algunas facultades que el titular del derecho tiene sobre la creación intelectual. El contrato de edición no involucra los demás derechos de reproducción o de utilización de la obra. De esta forma, el artículo 119 de la Ley 23 de 1982 sostiene que por el solo contrato de cesión, no se transfiere en ningún momento el derecho de autor, por lo que se presumirá que editor sólo podrá publicar las ediciones convenidas y a falta de estipulación se entenderá que será para una sola edición. Así las cosas, salvo que haya operado una cesión expresa de derechos

patrimoniales, el editor que pretenda realizar cualquier uso diferente al enunciado en el artículo precedente, requerirá la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc

III. ESTIPENDIOS O REGALIAS A FAVOR DEL AUTOR EN EL CONTRATO DE

EDICIÓN.

Al tenor del Artículo 106 de la ley 23 de 1982 que subrogó el antiguo artículo 1355 del Código de Comercio se establece: “En todo contrato de edición deberá pactarse el estipendio o regalía que corresponda al autor o titular de la obra. A falta de estipulación, se presumirá que corresponde al autor o titular un 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados.” El derecho de autor en su aspecto patrimonial pertenece a la esfera de las relaciones privadas económicas que las personas efectúan bien sean ellas autores o propietarios de derechos patrimoniales de autor. En materia del Contrato de Edición la ley ha querido primeramente respetar ese escenario privado consagrando una figura supletoria en caso de que las partes contratantes no hubieren establecido el estipendio o regalía a ser pagado al autor o titular de la obra. La ausencia de manifestación respectiva al monto que el autor o titular de la obra ha de recibir en virtud del contrato de edición, activa la figura supletoria para fijar un 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados. Surge sin embargo una pregunta, ¿Puede ser pactado un estipendio o regalía inferior al 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados en virtud

del contrato?. La respuesta es afirmativa. El artículo 110 de la ley 23 de 1982 así lo consagra cuando establece: “Los honorarios o regalías por derechos de autor se pagarán en la fecha, forma y lugar acordados en el contrato. Si dicha remuneración equivale a una suma fija, independiente de los resultados obtenidos por la venta de los ejemplares editados, y no se hubiere estipulado otra cosa, se entenderá que ellos son exigibles desde el momento en que la obra de que se trate esté lista para su distribución o venta.” “Si la remuneración se hubiere pactado en proporción con los ejemplares vendidos, se entenderá que ella deberá ser pagada mediante liquidaciones semestrales, a partir de dicha fecha, mediante cuentas que deberán ser rendidas al autor por el editor las que podrán ser verificadas por aquél en la forma prevista en el artículo 123 de la presente ley.” (Subrayas fuera del texto). El autor o titular de la obra bien puede pactar una suma fija independiente del resultado de la venta sobre los ejemplares de su obra editados en virtud del contrato de edición. Por último citamos el artículo 132 de la Ley 23 de 1982 que establece la fijación del estipendio o regalía conforme a un porcentaje de los 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc ejemplares vendidos como un caso más de las multiformes posibilidades que los contratantes en su esfera económica privada pueden pactar: “Salvo que se pactare un plazo menor, el editor estará obligado a liquidar y abonar al autor semestralmente las cantidades que le corresponden como remuneración o

regalía, cuando éstas se hayan fijado en proporción a los ejemplares vendidos. Será nulo cualquier pacto en contrario que aumente ese plazo semestral y la falta de cumplimiento de dichas obligaciones dará acción al autor para rescindir el contrato. Sin perjuicio del reconocimiento de los daños y perjuicios que se le hayan causado.” (Subrayas fuera del texto) En la espera de haber atendido su consulta de manera satisfactoria, cualquier inquietud o duda adicional con gusto será atendida. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-65204, Contrato de edición.doc