DNDA - Concepto 1-6686-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Páginas web

Copyright

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir

respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, como es lo usual, autorice a terceros a que la utilicen. 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, o la transformación de la obra.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación.

Por obra podemos entender “toda creación intelectual, original, expresada en una forma

reproducible”;3 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que, a efectos de ser considerada como obra, una creación debe cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. Esta característica se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sea de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. De esta manera, los libros se consideran obras literarias, mientras que la fotografía, las artes plásticas y la cinematografía, etc., se reputan como obras artísticas. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular 3 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Voz 262.

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un

derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 34 y 125 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

IV. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV, tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En

aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales 4 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” 5 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público. Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el

cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”(negrilla fuera de texto) De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer,(...).”(negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”6 (negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha

vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como diferentes medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. 6 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-6686, Paginas web.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos.

V. PAGINA WEB La página web se concibe dentro del contexto del internet como una unidad continente de información, es decir que en ella y a través suyo fluye un proceso comunicativo que consiste principalmente en información (textos, imágenes, datos, sonidos, etc.). De acuerdo a lo anterior, es claro entonces que una de sus características es la posibilidad de interacción de un usuario respecto de la página, por lo tanto la organización y diseño de la estructura de la página se relaciona con un principio funcional de accesibilidad a la información en ella contenida y la manera en que un usuario interactúe o haga uso de ella.

Las páginas web no son consideradas como obras objeto de protección por el derecho de autor, sino un medio de comunicación de características interactivas y sujeto a un cambio constante en sus contenidos. Así las cosas, es pertinente resaltar que las obras contenidas en una página web y en general las que fluyen a todo nivel en el ambiente del Internet, se encuentra protegidas de

la misma manera que se protege en el ambiente llamado análogo, de esta forma todos los contenidos de una página web (texto musical, software, fotografías, obras cinematográficas, etc.) son susceptibles de protección por parte de la legislación autoral y por lo tanto son registrables ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

VI. COPYRIGHT En contraposición al sistema del Derecho de Autor, el copyright es el sistema de protección anglosajón, concepción adoptada en países donde rige el derecho consuetudinario (common law). “Su proclamación emerge principalmente de la Constitución norteamericana de 1787 que otorga poder al Congreso para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, acordando a los autores y a los inventores, durante un tiempo limitado, el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”7.

El objeto de protección sistema anglosajón esta constituido por las obras literarias y artísticas, fonogramas, programas de radiodifusión y cable, presentación tipográfica de edición pública. El otorgamiento de la protección se deriva de la publicación y para que 7André Francon. El derecho de autor mas alla de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pag. 6. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-6686, Paginas web.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA en ese momento el autor tenga derecho, es necesario que él cumpla ciertas formalidades

o una serie de trámites administrativos: depósito, registro, mención de reserva del derecho de autor en los ejemplares de la obra. El cumplimiento de estas formalidades desemboca en el otorgamiento de derechos pecuniarios, regulando de manera especial el derecho de copia o de reproducción, de ahí el nombre de copyright dado a esta concepción. Lo anterior, en oposición con el derecho de autor cuyo objeto de protección son las obras del ingenio, en el campo literario y artístico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino, el otorgamiento de la protección se deriva del mero hecho de la creación8, sin cumplir ninguna formalidad. En el copyright el autor o titular originario puede ser una persona jurídica (el productor de una obra cinematográfica, el empleador por virtud de una relación contractual laboral, el empresario por virtud de un contrato comercial.)9, situación que no se presenta bajo el régimen del derecho de autor toda vez que se tiene como autor o titular originario única y exclusivamente a la persona física que realiza la creación. Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ser el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, cuando medie un negocio jurídico que así lo disponga10. Al igual que el sistema continental (derecho de autor), el copyright confiere limitaciones y excepciones, las cuales deben sujetarse al principio del “fair use” o uso legal, que permite a terceros la utilización de obras protegidas de manera libre y gratuitamente. “En este sistema, también se concede un amplio espacio a las licencias no voluntarias, es decir, a casos en los que el autor ya no tiene derechos exclusivos, sino un simple derecho a una remuneración que fijan los poderes públicos, cuando los terceros hacen

uso de sus obras”11. Un rasgo predominante que caracteriza la concepción del copyright es que el vínculo que une la obra con su creador, o sea el carácter personal de la creación, yace en la sombra. Es decir, que el derecho moral no tiene un lugar en la reglamentación de este 8 El registro que se adelanta en esta Dirección tiene como finalidad la de brindar u n medio de prueba y de publicidad a los titulares del derecho de autor y de los derechos conexos. 9 La Ley Inglesa de 1988 toma como autor al creador, al productor del fonograma, a los organismos de radiodifusión, a empresas titulares de servicios de distrito de programa de cable y a editores. 10 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 9. 11 André Francon. El derecho de autor mas alla de las fronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario. Revue International Du Droit D Auteur, RIDA, No. 149 de 1991. Pag. 14 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-6686, Paginas web.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA tipo. Así las cosas los intereses espirituales del autor solo pueden salvaguardarse recurriendo a otros procedimientos distintos del copyright, como por ejemplo los derechos de la personalidad, o la protección del consumidor. En conclusión el derecho moral se reconoce en los tribunales de justicia y no en la ley.

VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta,

me permito informarle lo siguiente:

• Si en la pagina web se pretende hacer uso de cualquier obra protegida por la legislación autoral, dicho uso deberá contar con la previa y expresa autorización de los autores o titulares derivados de la misma. • En materia de derecho de autor no existe norma alguna que regule específicamente el tema de las páginas web, sin embargo, sí existe relación directa entre dichas páginas y el régimen autoral.

Dicha relación se concreta en que, aun cuando las páginas web no son objeto de protección por parte del derecho de autor, su contenido perfectamente puede incorporar obras artísticas, científicas o literarias que efectivamente se encuentren amparadas por la legislación autoral (tales como textos escritos, dibujos, programas de computador, bases de datos originales y características) • La tradición jurídica continental pretendiendo proteger a los creadores de obras, implementó el sistema denominado “derecho de autor”, en tanto las legislaciones anglosajonas lo denominan “copyright”. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-6686, Paginas web.doc 7