DNDA - Concepto 1-6734-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Reproducción y comunicación pública de obras y fonogramas

I. REFERENCIAS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. Así mismo, es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección esta comprendido por la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte. Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella, además otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre la obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor, tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de la obra. Estos derechos a

diferencia de los morales, son transmisibles, renunciables y temporales.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, a 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem ¡ Protegemos la creación !

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información. El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de

1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año.

III. DERECHO DE REPRODUCCION DE OBRAS MUSICALES De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”4

Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de ella, bien sea directamente (por ejemplo, en un formato mp3) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce una grabación en un programa de radiodifusión y se graba en una cinta magnética por el oyente). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996 El texto del Tratado sobre Derecho de Autor no hace referencia al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del autor o titular autorizarla o no previamente, tal como lo consagra el artículo 9 del Convenio de Berna

para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, cabía cualquier acto de reproducción directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, lo cual constituía una afirmación muy clara para facilitar la interpretación del artículo 9.1 de Berna en el nuevo entorno digital. Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una declaración concertada en relación con este derecho, que dice: “El derecho de reproducción, tal 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 4 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-6734, Fonograma.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de un una obra

musical es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

IV. DERECHO DE REPRODUCCION DE FONOGRAMAS Como quedó expuesto, al margen de los derechos reconocidos a los autores, la legislación autoral también concede una serie de facultades a los intérpretes, los productores fonográficos y los organismos de radiodifusión.

En el caso de los productores fonográficos el régimen de los derechos conexos, les reconoce una serie de facultades sobre sus fonogramas,5 entre ellas está el derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, 172 de la Ley 23 de 1982 y 11 del Tratado de la OMPI sobre la Interpretación y Ejecución de Fonogramas.6

V. COMUNICACION PUBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”7 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Corolario de lo expuesto, podemos afirmar que son actos de ejecución pública de música (modalidad de la comunicación pública) aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos

comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, 5 “Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos”. Decisión Andina 351 de 1993. 6 En este Tratado, la Declaración Concertada de los Artículos 7,11 y 16 establece que: El derecho de reproducción, según queda establecido en los artículos 7 y 11, y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artículo 16, se aplican plenamente al entorno digital, en particular a la utilización, de interpretaciones o ejecuciones de fonogramas en formato digital. Queda entendido que el almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida de un fonograma en forma digital en el medio electrónico constituye una reproducción en el sentido de esos Artículos. 7 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-6734, Fonograma.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, (v gra. “rocolas” que utilicen un formato mp3) surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras (Artículo 15 de la Decisión Andina 351, y Artículo 159 de la Ley 23 de 1982).

En otras palabras, siempre que se utilicen aparatos tales como la televisión, computadores, rocolas, la radio, para que una pluralidad de personas perciban obras musicales, se genera un acto de comunicación al público (ejecución pública) de obras protegidas, y en consecuencia, surge la obligación de contar con la previa y expresa autorización del titular o su representante. En conclusión, negocios como los hoteles, bares, tiendas y discotecas, entre otros, que comunican públicamente obras por medio de aparatos como radios, televisores, rocolas, deben concertar una tarifa conjuntamente con la sociedad colectiva en virtud de tal uso, contrario sensu sí el establecimiento no comunica públicamente este tipo de obras, no se genera la obligación de pagar en favor de los titulares por concepto del uso de sus obras.

VI. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Igualmente, la legislación autoral, reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, (intérpretes o ejecutantes) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”.

VII. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados.

A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-6734, Fonograma.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto

de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá8.

VIII. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta es pertinente aclarar que cuando las obras musicales, interpretaciones y fonogramas se “almacenan en un computador” para ser comunicadas al público en un establecimiento comercial se llevan a cabo las siguientes formas de disposición

de las obras y prestaciones musicales: a. A fin de reproducir la obra musical y almacenarla en el disco duro de un computador se requiere de la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos so pena de infringir el derecho de autor.9 b. Igualmente, al comunicarse públicamente dichas obras musicales; surge para quien realiza tal uso la obligación de contar con la previa y expresa autorización del autor o del titular de derechos. c. Del mismo modo, además de la utilización de las obras enunciadas en precedencia, es posible que se realicen actos de reproducción y comunicación pública de fonogramas y de las interpretaciones fijadas en estos, en esa medida, a efectos de realizar el mencionado acto de reproducción será necesario obtener la previa y expresa autorización del productor 8 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y

derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. 9 A efecto de obtener la autorización para reproducir fonogramas, puede usted dirigirse a la Asociación Colombiana de Editoras Musicales, ACODEM, ubicada en Bogotá en la Transversal 17 No 120 –74 Oficina 304-305, teléfono 6195942, 6195931. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-6734, Fonograma.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA fonográfico, e igualmente deberá cancelarse la respectiva remuneración correspondiente a la comunicación pública de las mencionadas prestaciones. En nuestro país la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO) y la Asociación de Intérpretes y Productores Fongráficos (ACINPRO) son las únicas sociedades autorizadas para gestionar colectivamente el derecho de comunicación pública de obras musicales, interpretaciones y fonogramas.10 Por lo tanto, estas sociedades están legitimadas para recaudar las remuneraciones provenientes de la comunicación pública del repertorio de sus asociados. No obstante lo anterior, los autores, o titulares de derechos conexos pueden gestionar individualmente sus derechos. Al respecto debe aclararse que la autorización otorgada por un autor en particular o su representante para el uso de sus obras, no exime de la necesidad de

obtener esa misma autorización cuando corresponda a obras o prestaciones pertenecientes al repertorio de alguna de las sociedades de gestión colectiva legalmente reconocidas. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 10 La Organización Recaudadora SAYCO Y ACINPRO se encuentra ubicada en la Carrera 17 Nº 35-70. Teléfono 2859118 o 3230893 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-6734, Fonograma.doc