DNDA - Concepto 1-67392-2013

Bogotá, D.C.

C. 1.1

Asunto: Generalidades, Régimen de transferencias, Páginas Web

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR: El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e

imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. PAGINAS WEB La página web se concibe dentro del contexto del Internet como una unidad que contiene información, es decir, en ella y a través suyo fluye un proceso comunicativo que consiste principalmente en información (textos, imágenes, datos, sonidos, etc.).

De acuerdo a lo anterior, es claro entonces que una de sus características es la posibilidad de interacción de un usuario respecto de la página, por lo tanto la organización y diseño de la estructura de la página se relaciona con un principio funcional de accesibilidad a la información en ella contenida y la manera en que un usuario interactúe o haga uso de ella. Las páginas web no son consideradas como obras objeto de protección por el derecho de autor, sino un medio de comunicación de características interactivas y

sujeto a un cambio constante en sus contenidos. En este orden de ideas, si bien las páginas web no son objeto de protección por parte del derecho de autor, su contenido perfectamente puede incorporar obras artísticas, científicas o literarias que efectivamente se encuentren amparadas por la legislación autoral (tales como textos escritos, dibujos, programas de computador, bases de datos originales y características) de esta forma todos los contenidos de una página web (texto musical, software, fotografías, obras cinematográficas, etc.), son susceptibles de protección por parte de la legislación autoral.

III. RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-67392, Paginas Web.Doc autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, tiene como característica

principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece: “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. Con lo cual se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o

indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio. Ahora bien, en tratándose de una entidad pública que piensa adquirir derechos de propiedad intelectual, la misma debe acoger las normas relativas a la contratación P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-67392, Paginas Web.Doc estatal Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2010, donde la cesión debe realizarse de acuerdo a las normas previamente citadas sin perjuicio del procedimiento adicional que exija cada caso en concreto.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma: “En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones." Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada

disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra2 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria. • El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito. • La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo 2 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-67392, Paginas Web.Doc percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo

contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).”

3. Transferencia por disposición legal Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales.

En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación estamos ante una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad derivada de las obras a terceros es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, se radica en cabeza de la entidad pública respectiva, las obras que haga el servidor público en ejercicio

de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias.

Conclusiones: Una vez hechas las anteriores consideraciones y con el propósito de dar respuesta a su consulta es posible concluir: • Con el sólo hecho de la creación de la obra el autor adquiere derechos morales y patrimoniales. Los derechos patrimoniales a diferencia de los derechos morales son susceptibles de cesión o transferencia, en consecuencia un tercero diferente al autor podrá ostentar la titularidad derivada sobre la obra.

P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-67392, Paginas Web.Doc • Para que un tercero pueda llevar a cabo la utilización de una obra artística o literaria deberá contar con la autorización previa y expresa por parte del autor y/o titular de los derechos patrimoniales sobre la misma. • Existen algunos casos, en donde el legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Bien sea por contrato de cesión de derechos, por mandato simplemente legal, o en virtud de una presunción. • Para el caso particular de entidades estatales, es necesario tomar en cuenta lo relativo al régimen de trasferencias, a efectos de establecer todas las condiciones en los respectivos contratos de cesión, o de obra por encargo. Finalmente en el caso de que opere la presunción legal en cabeza de las obras creadas por funcionarios públicos, deberá tomarse en cuenta lo estipulado por la ley. • Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 44 de 1993, todo acto

en virtud del cual se enajene el Derecho de Autor, o los Derechos Conexos así como cualquier otro acto o contrato vinculado con estos derechos, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor como condición de publicidad y oponibilidad ante terceros. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-67392, Paginas Web.Doc