DNDA - Concepto 1-682-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D. C., C 1.1

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR.

El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literaria. Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esa especialidad radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. Así mismo, es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección esta comprendido por la vida del autor más ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte. Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella además de otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también concede derechos morales sobre la obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales, son transmisibles, renunciables y temporales.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE

AUTOR. Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo, prohibido a los demás. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 19931 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19822. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra literaria, como lo es un video juego tipo software, es la única persona facultada para autorizar y establecer la tarifa que a bien tenga por el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. En suma, cualquier persona que pretenda reproducir y distribuir una obra deberá contar con la autorización previa y expresa del titular de derechos patrimoniales, tal como lo

dispone el artículo 12 de la Ley 23 de 1982.

III. EL DERECHO DE REPRODUCCION La reproducción de la obra es un derecho exclusivo del autor y hace parte de la explotación de los derechos patrimoniales, en cabeza suya o de los titulares de dichos derechos, la cual puede realizarse por cualquier procedimiento técnico incluyendo medios digitales3.

Al respecto, el Convenio de Berna en el artículo 9.1 establece lo siguiente: “ Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho 1 Decisión Andina 351 de 1993 “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” 2 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por

cualquier otro medio. 3 El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) de 1996 en la declaración concertada respecto del Artículo 1.4): “ El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-682, Videojuegos.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”. De la misma manera, entre las legislaciones que han acogido el derecho de reproducción tenemos la Decisión Andina 351 de 1993, que sobre el particular expresa en su artículo 13 lo siguiente: • "Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento”; En forma similar, contamos con diferentes parámetros jurídicos, a través de los cuales se ha reconocido este derecho exclusivo, a saber: • Ley 23 de 1982 "Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:

A. Reproducir la obra; (...) ".

Así las cosas, la reproducción de una obra puede generar a favor del autor un reconocimiento de tipo económico. La ausencia de dicha autorización por parte del autor o del titular de los derechos patrimoniales de la obra, atenta contra el derecho de autor y acarreara sanciones penales y civiles.

IV. DERECHO DE DISTRIBUCION Como se señaló en el punto anterior, los titulares de una obra, en virtud de la protección otorgada por el derecho de autor, ostentan dos tipos de prerrogativas en su favor, la primera de índole moral y la segunda patrimonial. En ejercicio de esta última, el autor o el titular del derecho patrimonial tiene la facultad4 para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación pública, la distribución (en sus especies de importación, venta o alquiler), la traducción, adaptación, arreglo u cualquier otra transformación de la obra De tal manera en ejercicio su derecho de distribución, el titular de una obra se encuentra facultado para autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma. 4 Artículo 13 de la Decisión Andina de 1993

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda por medio de la venta o alquiler distribuir una obra, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por el titular del derecho sobre la misma.

V. MECANISMOS JUDICIALES DE PROTECCION

Tal como ha sido expuesto, quien pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor deberá contar con la autorización previa y expresa5 del titular de los derechos patrimoniales sobre la misma, de lo contrario su conducta podría ser calificada judicialmente como violatoria de las disposiciones legales vigentes que regulan la materia. Así las cosas, podemos señalar 2 tipos de mecanismos de protección a los derechos anteriormente enunciados, los procedimientos civiles y los procedimientos penales de los cuales podrá hacer uso el autor, sus causahabientes o el titular del derecho patrimonial de la obra.

1. La acción civil: Adecuada para dar solución a controversias entre particulares relacionadas con asuntos de derecho de autor, de las mismas conoce la jurisdicción ordinaria. Para tal efecto son competentes los Jueces Civiles Municipales y los Jueces Civiles del Circuito, en primera o en única instancia según la cuantía y la naturaleza del asunto, quienes darán trámite a tres clases de procedimientos (Ley 23 de 1982 art. 242 y s.s): • Proceso Cautelar: Como su nombre lo señala, la pretensión va orientada a la adopción de una medida cautelar en procura de obtener el secuestro preventivo de la obra o de su producido, o a evitar que la infracción al derecho de autor se lleve a cabo. • Proceso Ejecutivo: En donde la pretensión va orientada a que el deudor de una prestación debida, cumpla con su obligación. • Procesos Declarativos: Concebidos para que el Juez adopte una declaración respecto de la existencia o no de un derecho.

2. Acción penal: su objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor, su

regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. 5 Salvo que tal utilización se encuentre amparada por las limitaciones y excepciones consagradas en la ley ( Decisión Andina 351 de 1993, artículos 21 y 22, y Capítulo III de la Ley 23 de 1982). Consulte estos textos en www.derautor.gov.co P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-682, Videojuegos.doc 4

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VI. CONCLUSIONES De las consideraciones anteriores es dable concluir que: • Por el simple hecho de creación, se reconoce en favor del autor, una serie de facultades morales y patrimoniales sobre la obra. • Quien pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, deberá contar con la previa y expresa autorización del autor o el titular del derecho patrimonial. • El autor o el titular del derecho patrimonial sobre la obra, podrá ejercer la facultad exclusiva de autorizar o prohibir la reproducción, comunicación, transformación y distribución de la misma. • En la medida que se proceda a dar un uso no autorizado previa y expresamente por el titular del derecho patrimonial sobre una obra, es evidente la posibilidad de tipificar la conducta dentro del artículo 271 del Código Penal.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición,

no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-682, Videojuegos.doc 5