DNDA - Concepto 1-68914-2013

Bogotá, D.C.,

C. 1.1

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor – Sociedad Conyugal

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor protege las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones

y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Estos

derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-68914, Contrato De Inclusión De Fonogramas.Doc cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales

de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto, estas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 19937 y el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20108, puede ser llevada a cabo de manera individual9 o colectiva10.

II. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares.

Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,11 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de

Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 7 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 8 Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.

(negrilla fuera de texto) 9 Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. 10 En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento. 11 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-68914, Contrato De Inclusión De Fonogramas.Doc momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los

derechos de autor”12. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”13.

III. LAS REGALÍAS DE UNA OBRA Las regalías se entienden como “un tipo particular de derecho de autor, que representa la parte correspondiente al autor de los ingresos provenientes de la utilización de su obra. Normalmente las regalías son objeto de acuerdo en los casos de transmisión (distribución) de ejemplares reproducidos de la obra o de ejecuciones repetidas de la misma. La regalía se fija generalmente como porcentaje del precio al por menor de la publicación, o de la recaudación bruta de la expendedurías de entradas del teatro; se paga al autor periódicamente según el número de ejemplares vendidos o de representaciones dadas”14.

De lo anterior se deduce que el término regalía, posee un carácter genérico en la medida que involucra las contraprestaciones económicas obtenidas por el autor en virtud de los usos dados a sus obras. 12 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y

Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 13 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 14 BOYTHA, György. Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1980, voz 226. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-68914, Contrato De Inclusión De Fonogramas.Doc Igualmente la Ley 23 de 1982 en su artículo 106, establece que en todo contrato de edición15 deberá pactarse el estipendio o regalía que corresponda al autor o titular de la obra. A falta de estipulación, se presumirá que corresponde al autor o titular un 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados”. De suerte que en lo que se refiere a las regalías, cuando se celebra un contrato de edición respecto de una obra musical, la regalía será en, principio la que libremente determinen las partes contratantes, o en caso de que la voluntad de estas no exista, corresponderá al porcentaje establecido en la norma precitada. Por otro lado, en lo que se refiere a las regalías que correspondan al intérprete y al productor fonográfico, la ley guarda silencio al respecto. Por lo tanto, el valor o estipendio que corresponda a éstos sujetos será el que acuerden libremente en sus relaciones contractuales. Así mismo, cuando a través de un contrato de inclusión de fonograma “el autor

de una obra musical autoriza a una persona natural o jurídica, (...) a grabar o fijar una obra sobre un disco fonográfico, una película, un rollo de papel o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo con fines de reproducción difusión o venta, el autor de la obra en concordancia con lo establecido en el artículo 151 de la Ley 23 de 1982, tiene derecho a una contraprestación que podría incluirse dentro del concepto de “regalía”. Surge la inquietud de saber en qué medida las regalías producto de una obra protegida por el derecho de autor, en virtud de los derechos patrimoniales forman parte de la sociedad conyugal. Para responder el anterior interrogante podemos acudir a los comentarios del profesor Ricardo Antequera Parilli quien respecto a este punto comentaba: “El tema de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra creada durante el matrimonio no ofrece soluciones uniformes en la legislación comparada. Si bien no se discute que la autoría y titularidad del derecho moral pertenecen exclusivamente al cónyuge-autor, la discusión se centra en la titularidad del derecho patrimonial o, en su caso, en cuanto al goce y disfrute de los beneficios económicos derivados de la explotación de la obra. La falta de una disposición expresa al respecto obliga a la aplicación supletoria de las normas del derecho común, pero tomando en cuenta las peculiaridades propias del derecho de autor, que tiene por objeto una emanación de la personalidad del ser humano y cuyo contenido comprende atributos de orden personal que, por su naturaleza, son inalienables e irrenunciables. Algunas leyes contienen previsiones en relación al régimen de derecho de autor en el matrimonio, cuando

disponen, por ejemplo, que el derecho de autor corresponde exclusivamente al cónyuge autor o derechohabiente del autor, pero que los beneficios provenientes 15 “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo. (Ley 23 de 1982, artículo 105. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-68914, Contrato De Inclusión De Fonogramas.Doc de la explotación de la obra durante el matrimonio pertenecen a la comunidad, aunque el cónyuge autor puede administrarlos y disponer de ellos sin las limitaciones que estén previstas en el Código Civil para la administración y disposición de los bienes gananciales16”. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica 16 Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe – CERLALC, 2007. Selección y disposición de las materias y comentarios, Ricardo Antequera Parilli. Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, Sala B – Argentina. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-68914, Contrato De Inclusión De Fonogramas.Doc