DNDA - Concepto 1-69125-2013

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Puesta a disposición en Internet

1. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. Por su parte el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido

o por conocer.” La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc 2 Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

2. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica, en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público.

Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones, en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios.

En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de

1982. De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...).”(Negrilla fuera de texto). 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la

cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc 3 Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”7 (Negrilla fuera de texto). Es claro, entonces, que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado, que con el arribo de los avances tecnológicos, seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia, la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respecto a los avances tecnológicos. Siendo así las cosas tenemos, que aún cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

3. EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÓN Como se ha visto, el derecho de autor a lo largo de su historia ha tenido que

adaptarse a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de explotación de las obras, sin que ello signifique una disminución de las prerrogativas reconocidas a los autores. Así por ejemplo, en el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, los cuales tenían como objeto otorgar claridad jurídica, en lo que respecta a la protección de las obras explotadas en Internet. Para el caso de su consulta, es interesante observar como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)8, en su artículo 8, dispuso en favor de los autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición”, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el 7 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 8 Ley 565 de 2000 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc 4 lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De tal manera, que quien pretenda poner a disposición del público obras literarias, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular.

4. ACCIONES JUDICIALES En caso de no agotar la obtención de la respectiva autorización, el titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses

frente a terceros que puedan afectarlos. Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes acciones judiciales. En lo relativo, es pertinente recordar que el derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado, regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral. Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado se dispone de la acción penal. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, que a continuación se relacionan: • “Art. 270. Violación a los derechos morales de autor” • “Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” • “Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor, se encuentra radicada en la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, cuyos datos facilitamos para su inmediato conocimiento9. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las

pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: 9 Esta Unidad se encuentra ubicada en la carrera 13 No. 73-50 P 7 de la ciudad de Bogotá, Tel 5958510. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc 5

PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de

1982)” 10.

PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos” 11.

PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

Para el caso particular, el titular de la obra puede emprender cualquiera de las acciones descritas anteriormente, para exigir el cumplimiento y respeto de sus derechos como autor. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 10 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 11 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-69125, Derecho de puesta a disposición.doc 6