DNDA - Concepto 1-7340-2010

Bogotá, D.C., Asunto: Limitaciones y excepciones1en la legislación Colombiana Hago referencia a su consulta realizada vía correo electrónico a la Dirección Nacional de Derecho de Autor referida al temario del régimen de Limitaciones y excepciones consagradas en la legislación Colombiana. A manera de introducción podemos definir que los derechos de explotación de autor constituyen un monopolio o exclusiva de utilización económica de su obra, siendo razonable establecer que nadie puede explotarla sin la previa y expresa autorización del titular de los derechos autorales, sin embargo ellos sufren determinadas limitaciones, para el caso Colombiano en el campo de las limitaciones existen dos normas aplicables: la primera la decisión Andina 351, capítulo VII, y la norma de derecho interno, ley 23 de 1982, capítulo III y IV. Las limitaciones y excepciones al monopolio de explotación exclusiva significa que las obras pueden ser utilizadas lícitamente, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley, previa consideración de la regla de los tres pasos contemplada en el artículo 21 de la decisión Andina 351.

I. DE LAS LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR. LA

REGLA DE LOS TRES PASOS Y EL USO HONRADO.

Las limitaciones y excepciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones y excepciones al derecho de autor comprenden la facultad según la cual el usuario puede utilizar la obra

lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en los casos expresamente señalados en la ley. Las excepciones y limitaciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA2, 16 del TOIEF3, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC4, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada REGLA DE LOS TRES 1 Industria relacionada: Prensa y Literatura. 2 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 3 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 4 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. ¡Protegemos la creación! Unidad Administrativa Especial Calle 28 No. 13ª-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur PASOS, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el USO HONRADO, haciendo referencia a aquellos actos que “no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los

intereses legítimos del autor”. Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico contempla en forma taxativa y expresa una serie de limitaciones y excepciones al derecho de autor, entre las que se encuentran el derecho de cita5, limitaciones o excepciones relacionadas con la ilustración de la enseñanza6, limitaciones o excepciones relativas a acontecimientos de actualidad7, limitación o excepción de copia personal o privada8, limitación o excepción relativa a las bibliotecas públicas9, entre otras. Limitaciones y excepciones compatibles con los tratados internacionales relacionados con la protección de la propiedad intelectual, especialmente el Convenio de Berna -ratificado por Colombia, e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 33 de 1987y, la Decisión Andina 351de 1993 –Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos ConexosLa aplicación de las limitaciones y excepciones al derecho de autor está condicionada a una serie de requisitos cuyo cumplimiento es obligatorio.

II. LIMITACIÓN O EXCEPCIÓN RELATIVA A LAS BIBLIOTECAS PÚBLICAS Es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en la Ley 23 de 198210 y en la Decisión Andina 351 de 199311.

Para el caso de las bibliotecas públicas, se señalan los siguientes requisitos, los cuales deben cumplirse a fin de aplicar dicha limitación y excepción: • Reproducción en una copia con los fines de: 1Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; 2Sustituir, en la colección permanente 5 Artículo 31de la Ley 23 de 1982. 6 Artículo 32 de la Ley 23 de 1982.

7 Artículo 33 de la Ley 23 de 1982. 8 Artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982. 9 Artículo 38 de la Ley 23 de 1982. 10 Artículo 38 de la Ley 23 de 1982, “Las bibliotecas públicas pueden reproducir, para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de préstamos a otras bibliotecas, también públicas, una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local. Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia, por la biblioteca que las reciba, en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores”. 11 Artículo 22 de la Decisión 351 de 1993: Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: literal c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc

de otra biblioteca o archivo también pública, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado, de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentren agotados en el mercado local. • Reproducción en una copia por la biblioteca que las reciba, en caso de que ello sea necesario para su conservación. • Uso exclusivo de sus lectores. • Conformidad con los usos honrados (es decir: que la copia no interfiera con la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor). La reproducción de los ejemplares depositados en sus colecciones o archivos con fines diferentes a los mencionados, hace inaplicable la limitación y excepción. Si se realiza la reproducción en bibliotecas públicas de los ejemplares depositados en sus colecciones o archivos con otros fines, no sería válida a título de limitación o excepción relativa a bibliotecas públicas. Ahora bien, si se cumple con las condiciones y requisitos antes señalados, no será necesario contar con el consentimiento del autor, pues precisamente el sentido y objeto de las limitaciones y excepciones es el de prescindir de dicho consentimiento o autorización, pero siempre bajo las estrictas condiciones que la ley establece.

III. LIMITACIÓN O EXCEPCIÓN DE COPIA PERSONAL O PRIVADA Igualmente, es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en el Convenio de Berna12, en la Ley 23 de 198213 14 y en la Decisión Andina 351 de

199315. La copia obtenida por medios reprográficos constituye un acto de reproducción que, en principio, no se sustrae a la obligación de contar con la autorización previa y expresa del

titular del derecho de autor. No obstante, se consagra esta limitación o excepción cuando dicha copia es obtenida en el ámbito personal o privado, bajo ciertas condiciones o requisitos. Su existencia se evidencia asociada a la realidad incontrastable que significa para el derecho de autor, la profusión de tecnologías que ponen al alcance del público la posibilidad de reproducir masivamente las obras. Por otra parte, se sostiene que la copia privada es un medio para el acceso a la información, la educación, la cultura o el entretenimiento, y un uso legítimo de la tecnología que no debe ser prohibido pues ello implicaría desconocer una realidad 12Artículo 9 Párrafo 2) Convenio de Berna: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. 13Artículo 37 de la Ley 23 de 1982: “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”. 14 Artículo 44 de la Ley 23 de 1982:“Es libre la utilización de obras científicas, literarias y artísticas en el domicilio privado sin ánimo de lucro”. 15Artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993: “Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal”.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc incontrastable, un hecho social, de manera que debería mejor ser encauzada hacia el equilibrio de derechos e intereses. Las obras sobre las cuales recae esta limitación o excepción son las obras literarias o científicas con exclusión de las obras artísticas, según lo establece el Artículo 37 de la Ley 23 de 1982. Para el caso de la limitación o excepción de copia personal o privada, se establecen las siguientes condiciones o requisitos de aplicabilidad: • Que la reproducción realizada al amparo de la misma se haga en un solo ejemplar. • Que se haga sin ánimo de lucro. • Que haya sido efectuada u obtenida directamente por el propio interesado para su uso privado. La reproducción en un ejemplar con un fin diferente al permitido, hace inaplicable la limitación y excepción. Ahora bien, si se cumple con las condiciones y requisitos antes señalados, no será necesario contar con el consentimiento del autor, pues precisamente el sentido y objeto de las limitaciones y excepciones es el de prescindir de dicho consentimiento o autorización, pero siempre bajo las estrictas condiciones que la ley establece.

IV. LIMITACIONES O EXCEPCIONES RELATIVAS A ACONTECIMIENTOS DE ACTUALIDAD Asimismo, es uno de los casos especiales de limitaciones o excepciones al derecho de autor, regulado en el Convenio de Berna16, en la Ley 23 de 198217 y en la Decisión Andina 351 de

199318. Según esta limitación, en virtud del Convenio de Berna, quedan excluidos de protección la

simple información o relato de los hechos noticiosos, que no contienen un aporte intelectual que les permita ser considerados obras. 16Artículo 10 bis, Párrafo 1 del Convenio de Berna: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente. Sin embargo habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección”. 17Artículo 33 de la Ley 23 de 1982: “Pueden ser reproducidos cualquier artículo, fotografía, ilustración y comentario relativo a acontecimiento de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio o la televisión, si ello, no hubiere sido expresamente prohibido”. 18 Artículo 22 Literal e) de la Decisión Andina 351 de 1993: “Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan

reservado expresamente”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc En cuanto a este artículo el tratadista Claudé Masouye en la Guía del Convenio de Berna expresa: “Esta disposición significa que el Convenio excluye de la protección las simples informaciones acerca de las noticias del día o de los sucesos, ya que semejante material no posee las características requeridas para constituir una obra. En cambio, los artículos escritos por periodistas, así como cualesquiera obras “periodísticas” en las que se den o se comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas. (…) Esta excepción no hace sino confirmar el principio general según el cual la protección de una obra con arreglo al Convenio presupone un elemento suficiente de creación intelectual. Corresponderá a los Tribunales apreciar, en cada caso, si se da o no ese elemento, y dictaminar si la obra de que se trate es una narración que entraña una fuerte dosis de originalidad, o si es un relato puro y simple, seco e impersonal, de noticias del día o de sucesos.”19 Resulta pertinente descender a la limitación al derecho de autor contenida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1982, para concluir que terceras personas están facultadas para hacer uso, mediante la reproducción, distribución y comunicación al público, de noticias e informaciones que versen sobre hechos o sucesos que hayan sido difundidos públicamente por la prensa o la radiodifusión.

Es decir, nos encontramos frente a la posibilidad de utilizar noticias e informaciones que necesariamente tengan como antecedente haber sido difundidas por prensa, por radio o televisión, pues aquellas que no cumplan con esta condición no podrán ser explotadas conforme lo señala la norma.

V. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL En primer término es necesario considerar que una obra literaria o artística se entiende protegida por el derecho de autor, independientemente del soporte en que ella esté plasmada, o la forma en que ésta haya sido expresada. En otras palabras, las obras serán protegidas independientemente de si tienen un soporte material o no.

A partir de la declaración concertada respecto del artículo 1.4): del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996), el derecho de reproducción tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna. El Tratado OMPI sobre Derecho de Autor ha sido aprobado en Colombia mediante la Ley 565 de 2000, y en el ámbito internacional ha entrado en vigencia el 6 de marzo de 2002. 19 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971). Publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ginebra, 1978.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc

VI. LIMITACIONES A LAS OBRAS EXTRANJERAS La referida normativa de carácter interno, ley 23 contiene las limitaciones a las obras extranjeras, pero únicamente referidas a dos derechos exclusivos: el derecho de traducción y el derecho de reproducción. La redacción tuvo como base, la convención Universal de los derechos de Autor de Ginebra y el convenio de Berna. (Anexo del acta de Paris de 1971), las cuales contienen las limitaciones a los derechos mencionados a favor de los países en desarrollo. Debemos advertir que ellas no han tenido mayor aplicación práctica en el país en razón del estacado desarrollo de nuestra industria editorial, que le ha permitido negociar directamente licencias con los editores extranjeros de igual forma es necesario advertir que el estado Colombiano no adhirió al anexo.

Dichas limitaciones al derecho de traducción y reproducción se aplican a las obras cuyo país de origen sea cualquiera de los países vinculados por la Convención Universal sobre Derechos de Autor, realizada en parís en 1971 (ley 23 de 1982, art 21). En este orden de ideas, tenemos que en el capítulo IV de la Ley 23 de 1982, se establece un régimen de licencias obligatorias para la traducción de obras, bajo los mismos parámetros descritos en la Convención Universal sobre el Derecho de autor y el Anexo del Convenio de Berna. No obstante, reiteramos, nuestro país no adhirió a dicho Anexo, o a la posibilidad brindada por la Convención, toda vez que no efectuó la formalidad de declaración de

notificación ante el Director General de la UNESCO o de la OMPI, a efecto de hacerse beneficiario del régimen de licencias. Este escenario nos lleva a concluir que Colombia no puede aplicar el régimen de licencias obligatorias en relación con autores provenientes de Estados miembros del Convenio de Berna20, anotando al respecto que virtualmente no existe Estado alguno, y por consiguiente autor, que no este vinculado al Convenio de Berna. Hecho que en la práctica hace inaplicable el régimen licencias obligatorias para traducción de la Ley 23 de 1982, bajo el entendido que esta figura esta llamada a ser utilizada sobre obras de autores extranjeros de habla no hispana. Debe tenerse en cuenta que la regulación contenida en la Ley 23 de 1982 sobre el tema atiende sustancialmente a los requisitos contenidos en el articulo II del Anexo del Convenio de Berna. Requisitos ciertamente rígidos que se explican por el hecho que las licencias obligatorias, como hemos venido insistiendo, son un desconocimiento a los derechos exclusivos de los autores y en esa medida tienden a ser otorgadas de manera excepcional acudiendo a requisitos especiales que garanticen que las mismas sean concedidas con propósitos sociales, económicos y culturales determinados y no de manera arbitraria o general. 20 El autor español Antonio Delgado Porras al referirse a la aplicabilidad de la Ley 23 de 1982 en materia de licencias obligatorias manifiesta que Colombia “no ha hecho la declaración-notificación oportuna a los Directores General de la UNESCO y de OMPI, por lo que (...) en sus relaciones con los países de la Unión de Berna, no pueden aprovecharse del régimen de estas licencias, con lo que esas disposiciones, al

menos por ahora, han devenido inefectivas.” Tomado del documento titulado “Las licencias obligatorias de traducción”, Curso sobre derecho de autor y derechos conexos, OMPI, San Bernardino, 15 a 24 de marzo de 1993. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc En este punto es preciso mencionar como razón que justifica la existencia de las licencias obligatorias, las palabras de la profesora Delia Lipszyc quine señala que estos regímenes son excepcionales y constituyen “una solución de compromiso que se acepta únicamente cuando es imprescindible para preservar el acceso a las obras y su difusión adecuada” 21 (negrilla fuera de texto). Bajo ese entendimiento no se justifica tener en Colombia una regulación de licencias obligatorias para traducción, ni mucho menos flexibilizar sus requisitos, cuando quiera que en virtud de la globalización las obras se traducen a múltiples idiomas y son fácilmente distribuidas por las industrias editoriales a nivel mundial. Así por ejemplo, en nuestro país es perfectamente posible encontrar sin mayor dificultad las obras traducidas al español de los premios Nobel de literatura de habla no hispana, así como todo tipo de obras de contenido académico, científico y cultural. En síntesis, aun cuando no encontramos justificación para tener un régimen de licencias obligatorias para la traducción de obras en nuestro país, y advertimos que el existente no puede ser aplicado a obras de autores extranjeros sin vulnerar el Convenio de Berna22, la disminución en las condiciones para otorgar este tipo de licencias en relación con las

establecidas actualmente en la Ley 23 de 1982, excluiría el carácter de excepcional que deben tener las licencias obligatorias y como consecuencia nuestro país no estaría protegiendo adecuadamente a los autores nacionales y extranjeros, vulnerando los tratados multilaterales sobre la materia y de paso desconociendo el contenido del artículo 61 de la Constitución Política el cual consagra como obligación del Estado proteger la propiedad intelectual. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Así mismo lo invitamos a visitar nuestro sitio en internet www.derechodeautor.gov.co Cordialmente, GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 21 Tomado de “Derecho de Autor y Derechos Conexos”, ediciones UNESCO, CERLALC, ZAVALIA, Pag 238. 22 En la actualidad 162 países hacen parte del Convenio de Berna. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-7340, Licencias obligatorias.doc