DNDA - Concepto 1-7985-2013

Bogotá, D.C.

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor Sea lo primero aclarar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por el Decreto 4835 de 2008, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del derecho de autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Como se podrá observar, la Dirección Nacional de Derecho de Autor no ejerce en este caso facultades jurisdiccionales y, por lo tanto, carece de competencia para dirimir conflictos de carácter particular y concreto, otorgados de manera exclusiva a los Jueces de la República que son los llamados a determinar si se incurrió en violación del Derecho de Autor. No obstante, en ejercicio de las facultades legales atribuidas a ésta Dirección, a continuación se procederá a señalar algunos aspectos del Derecho de Autor que pueden ser de su interés.

1. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda

creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier otro tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; c) Las composiciones musicales con letra o sin ella; d) Las obras dramáticas y dramático-musicales; e) las obras coreográficas y las pantomimas; f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías; h) Las obras de arquitectura; i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; j) Las obras de arte aplicado; k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; l) Los programas de ordenador; ll) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales.” (En negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, el artículo 2º de la Ley 23 de 1.982, establece: 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc

“Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” (En negrilla fuera de texto)

2. OBRA COLECTIVA Y OBRA EN COLABORACION A este respecto, los literales c. y d., del artículo 8º de la Ley 23 de 1982, señalan lo siguiente: “c) Obra en colaboración: la que sea producida, conjuntamente, por dos o más personas

naturales cuyos aportes no puedan ser separados; d) Obra colectiva: la que sea producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su nombre” Para el caso de las obras en colaboración es claro que la titularidad corresponde a todos los coautores, como consecuencia de que sus aportes para la elaboración de la obra en común no pueden ser separados. Por el otro lado, en el caso de las obras colectivas el titular de los derechos de autor será el editor o persona jurídica o natural por cuya cuenta y riesgo se realizan los aportes de las personas naturales que contribuyen en las obras colectivas creadas dentro de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada participante.2

3. DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, 2 VEGA Jaramillo Alfredo, Manual de Derecho de Autor, edición 2010, Pág. 24 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor

que le permiten explotar económicamente la obra y constituyen una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”3. (En negrilla fuera de texto) Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción4, de comunicación5 o distribución6 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación7 de una obra protegida por el derecho de autor, requiere de la autorización de su autor, del titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente, de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

4. DERECHO DE PATERNIDAD Según lo señalado en el literal a) del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, el autor tendrá

dentro de los derechos morales, el derecho a: 3 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 5 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 6 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 7 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc “a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley.”

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que los derechos morales tienen la característica de ser perpetuos, inalienables e irrenunciables, habrá lugar a hacer mención del nombre o seudónimo del autor de la obra cuando quiera que se pretenda adelantar cualquier tipo de utilización de la misma.

5. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS Tal como se ha señalado, a diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes.

El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes, de forma parcial o total (ley 23 de 1982, Art.182 y 183). Entre las diferentes formas de transmisión, de los derechos patrimoniales de autor se pueden enunciar la siguientes: 1) por medio de un contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, 2) la cesión por ministerio de la ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, 3) la obra por encargo y 4) la transmisión por causa de muerte. Sobre este punto específico, brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre la institución del contrato de cesión o transferencia de derechos patrimoniales (También denominado doctrinariamente como cesión convencional). • Obras elaboradas por servidores públicos Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el

legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación opera una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad derivada de las obras a terceros es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, radica en cabeza de la entidad pública respectiva las obras que haga el servidor público en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Visto lo anterior, no riñe con el principio de la titularidad originaria a favor del autor, el hecho que en algunos casos específicamente señalados por la ley, bien sea

mediante presunción o por su ministerio, se radique en cabeza de un tercero (persona natural o jurídica) la titularidad patrimonial de una obra, aclarando que el autor continúa en ejercicio de sus derechos morales.

6. CONCEPTO DE PLAGIO El plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal, modificados por disposición de la Ley 1520 de 2012).

Para ilustrar el concepto de plagio, resulta pertinente traer a colación la publicación “La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal”, donde sus autores explican el tema en los siguientes términos: 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc “En efecto Gyorgy Boytha, en el Glosario de la OMPI de derecho de autor y derechos conexos, define plagio como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”8. El plagio se configura con la concurrencia de dos elementos: 1- ) La utilización no autorizada de la obra ajena, en todo o en parte., reproduciéndola de manera literal (caso en el cual se denomina “plagio servil”), o simulada (en cuyo caso la doctrina le denomina “plagio inteligente”), es decir, introduciéndole a la obra algunas

modificaciones que buscan disimular la copia realizada; y 2- ) La suplantación del autor, al presentar la obra o nombre de persona a nombre de persona distinta del autor verdadero. Importa resaltar que el plagio implica la vulneración simultánea de diferentes derechos morales y patrimoniales de autor. En efecto, la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario se hace pasar como autor de la obra de otra persona. Así mismo, en la mayoría de los casos también se lesiona el derecho moral de integridad, pues lo común es que el plagiario trate de “disfrazar” su acción modificando apartes sustanciales de la obra para hacerla pasar como una diferente de la originaria. En el caso del llamado “plagio inteligente”, la utilización no autorizada de la obra ajena se evidencia por la similitud o coincidencia con una parte sustancial de los elementos originales de la obra plagiada, por ejemplo, la melodía de una obra musical, el guion de una obra audiovisual, la estructura interna o narrativa de una obra literaria, el algoritmo de un programa de computador, etc. La lesión a los derechos patrimoniales, por su parte, deriva de la transformación o modificación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública”9.

7. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su solicitud, debemos comenzar por señalar que en la misma no se hace suficiente precisión sobre los diferentes aspectos que podrían llevar a determinar si en el caso particular de su consulta se infringió alguna disposición del Derecho de Autor, aunque cabe recordar que tal determinación

tampoco es de competencia de la DNDA, sino de los Jueces de la República investidos de la facultad jurisdiccional en el caso concreto. 8 OMPI glosario de derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Gyorgy Boytha .Ginebra 1980, voz 188 9 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario, ROJAS CHAVARRO, Miguel Ángel. La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal. Cámara de Comercio Colombo Americana, Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010, páginas 100 y 101 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc No obstante, se reitera que si bien es cierto que los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo serán de propiedad de la entidad pública correspondiente, no se debe pasar por alto que el mismo artículo 91 de la ley 23 de 1982 advierte que “… Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas” Así las cosas, cualquier utilización que se pretenda hacer de una obra debe realizarse con plena observancia de los derechos morales que le corresponde a los autores de la misma, haciendo especial énfasis al derecho de paternidad en los términos en que se señaló con anterioridad. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no

serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-7985, Derecho de Paternidad.doc