DNDA - Concepto 1-9219-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de distribución

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de

utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

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II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor es la obra literaria o artística, entendiéndose como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible,”1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. SOFTWARE COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, un software se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el software de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-9219, Videojuegos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA mientras que el código objeto es aquel producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. El titular de los derechos patrimoniales de autor2 sobre un software, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización por terceros. Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982). De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación del soporte lógico, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor Así pues, quien pretenda demostrar el uso legal de un software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los derechos patrimoniales, lo que nos remite de nuevo a las especificaciones de la licencia de uso.

IV. DERECHO DE DISTRIBUCION3

Como se expuso anteriormente, todos los autores gozan de dos clases de prerrogativas sobre su creación, los derechos morales y patrimoniales. En ejercicio del contenido patrimonial, el autor o el titular de los derechos tiene la facultad para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación pública, la distribución (en sus especies de importación, venta, arrendamiento o alquiler), la traducción, adaptación, arreglo u cualquier otra transformación

de la obra (artículo 13 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones). De tal manera en ejercicio su derecho de distribución4, el titular de una obra se encuentra facultado para realizar, autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma. En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda por medio de la venta o alquiler distribuir una obra o sus ejemplares, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por el titular del derecho sobre la misma. 2 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual, serán estos últimos, y no el autor, quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 3 Concepto de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. “Distribución DVD”. Radicación 2017055 del 18 de octubre de

2002. Dependencia: División Legal. 4 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados”. Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. 1982, voz 82. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-9219, Videojuegos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Quien pretenda ofrecer en alquiler obras protegidas por el derecho de autor, colocando

mediante este acto a disposición del público una cantidad determinada de ejemplares de la obra, debe obtener del autor o titular de derechos la correspondiente autorización para el efecto. Esta autorización, que debe ser impartida de forma previa y expresa, puede realizarse a título gratuito u oneroso según lo determine el propio titular. Si se autoriza mediante el pago de una suma de dinero, el monto será fijado libremente por la parte en cada caso en particular, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad5.

VII. CASO EN CUESTION Descendiendo al objeto de su consulta, le informamos que los componentes de un video juego como gráficas, música, y software de soporte son susceptibles de ser protegidos por el derecho de autor, por ello a fin de prestar el servicio de alquiler, o realizar cualquier explotación de una de estas obras, resulta indispensable contar con la previa y expresa autorización del titular de los derechos sobre la misma, la cual no se obtiene por adquirir un formato original.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal. 5 La Dirección Nacional de Derecho de Autor se pronunció al respecto mediante el Oficio 97003317 del 9 de julio de 1997 División Legal, en los siguientes términos: “Las personas naturales o jurídicas que importan y distribuyen videogramas, pueden haber obtenido de los titulares de derechos sobre las obras audiovisuales la

autorización correspondiente para que dichos videogramas, una vez introducidos al país, puedan ser destinados al arrendamiento o alquiler. Esta circunstancia, no obstante, depende en cada caso particular del contrato que se haya podido celebrar con el titular, de los derechos sobre la obra”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-9219, Videojuegos.doc