DNDA - Concepto 1-9431-2014

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Autorización previa y expresa Gestión de obras audiovisuales

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el

derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los términos del parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 3 “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones”. Decreto 3942 de 2010, artículo 1, parágrafo.

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II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Por el hecho de la creación de una obra, los autores adquieren unos derechos de carácter moral y patrimonial sobre su creación.

Una de las características en cuanto al contenido patrimonial, es que se trata de un derecho exclusivo; lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción4, comunicación pública5, distribución6, transformación7, o cualquier otra forma de explotación, debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”8.

III. LA LICENCIA DE DERECHOS

Ahora bien, un mecanismo adecuado para instrumentar la autorización del titular de derechos a un tercero para permitir el uso de la obra son los contratos de licencia. 4 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo

14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 5 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta.

Ginebra, 1980. Voz 202. 6 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 7 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de

otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 8 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-9431, Autorizacion previa y expresa.doc En esta tipología contractual, el autor o titular derivado de los derechos de una obra, conocido como el licenciante, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia, a un licenciatario o usuario. Se aclara, que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta. (artículo 77 Ley 23 de 1982)9. De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación de una obra literaria o artística, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de Derecho de Autor. Así las cosas, la licencia entendida como la autorización de uso concedida por el titular del derecho para la utilización de una obra de carácter literario o artístico, es requisito necesario so pena incurrir en una eventual vulneración del Derecho de Autor.

IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES DEL DERECHO DE AUTOR

El principio fundamental sobre el cual se erige el Derecho de Autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas. Pese a ser un monopolio de utilización, el Derecho de Autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al Derecho de Autor son figuras legales de carácter taxativo, por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, solo en casos expresamente señalados en la ley. En este orden de ideas, las legislaciones de Derecho de Autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa 9 Al respecto, se pronuncia la Ley en este tenor: “las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”. Ley 23 de 1983, artículo 77. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-9431, Autorizacion previa y expresa.doc los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor.

Siendo así, las limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA10, 16 del TOIEF11 y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC12, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al Derecho de Autor, observar la llamada regla de los tres pasos, que se enuncia a continuación: a) que se trate de un caso especial, b) que no se atente contra la normal explotación de la obra y c) que no se cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos13. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”14. Así las cosas, las limitaciones y excepciones del Derecho de Autor en Colombia se rigen bajo las disposiciones de la Ley 23 de 198215 y de la Decisión Andina 351 de 199316. Al respecto, cabe recordar que cualquier conducta que no se encuentre dentro de las excepciones taxativamente señaladas en las disposiciones legales pertinentes, requieren de la previa autorización del titular o titulares de los derechos.

V. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones: - El Derecho de Autor protege las obras literarias o artísticas y en esa medida, otorga a su autor o titular derechos de tipo moral y patrimonial sobre dichas

creaciones. - Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra; en virtud de estos, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra. - Por regla general, la utilización de obras protegidas por el Derecho de Autor 10 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 11 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 12 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994. 13 Comunidad Andina de Naciones. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 21. 14 Comunidad Andina de Naciones. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 15 Ley 23 de 1982, artículo 31. 16 Comunidad Andina de Naciones. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 22. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-9431, Autorizacion previa y expresa.doc requieren autorización previa y expresa por parte del titular, independientemente del tipo de utilización o finalidad que persiga. - La Ley consagra taxativamente ciertas limitaciones y excepciones al Derecho de Autor. Toda utilización que no se encuentre legalmente estipulada, se considera dentro del derecho exclusivo del titular de los derechos. - La comunicación al público (proyección de películas) en auditorios de entrada libre, requiere de la autorización previa y expresa de los titulares de los derechos. - En Colombia, la Sociedad de Gestión Colectiva autorizada para gestionar los derechos de las obras audiovisuales es “EGEDA Colombia”. Por tal razón,

usted deberá acudir a esta entidad para gestionar los derechos correspondientes a la comunicación pública de las obras que quiere proyectar en su cineclub. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-9431 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-9431, Autorizacion previa y expresa.doc