DNDA - Concepto 2-10061-2010

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Objeto de protección del derecho de autor Transferencia de derechos patrimoniales1

Respetada señora: Hago referencia a su comunicación radicada en esta Dirección el día 22 de febrero de 2010, con el número 1-2010-7097, donde nos consulta sobre “la aplicación de derechos de autor al diseño de programas de formación académica”.

Atendiendo a la consulta, resulta pertinente señalar que el objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como creaciones intelectuales originales de naturaleza artística o literaria, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas de cualquier forma. En efecto, la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. De acuerdo con lo anterior podemos observar como la ley establece unos requisitos para considerar obra a determinada creación, con el fin de brindarle la protección que el derecho de autor establece se requiere: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 1 Industria relacionada: Prensa y literatura.

¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur Ahora bien, debe advertirse que la protección concedida por el derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. Lo anterior de conformidad con lo señalado en los artículo 2 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor; 9, numeral 2, del ADPIC; y 7 de la Decisión Andina 351 de 1993. En este orden de ideas, debe precisarse que desde el mismo momento en que el autor2 crea su obra, el ordenamiento le reconoce, sin necesidad de formalidad alguna, unos derechos morales y patrimoniales sobre su creación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos dos que pueden ser de su interés. Ellas son: la obra por encargo y el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones: (cid:190) La obra por encargo

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Así las cosas, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es necesario que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra3. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera 2 En ningún caso una persona jurídica, pública o privada puede ser considerada como autor de una obra más allá de que eventualmente sea el titular de los derechos patrimoniales. 3 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10061, Objeto de Protección del Derecho de Autor.doc

2 siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. En conclusión, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, se presumirá que los derechos patrimoniales de la obra son de la persona que hubiere encargado su elaboración. (cid:190) Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito.

Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. De lo contrario sólo generara efectos entre las partes contratantes. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Finalmente, me permito señalar que el registro de los actos o contratos relacionados con el P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10061, Objeto de Protección del Derecho de Autor.doc 3 derecho de autor, así como de las obras artísticas y literarias, puede realizarse de manera tradicional4 o a través de nuestro registro electrónico en línea, al cual podrá acceder desde la página de Internet www.derechodeautor.gov.co. Cabe resaltar que este trámite es gratuito. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Rad. 1-2010-7097 4 Para el caso de las obras expresadas por escrito es necesario diligenciar el formulario de obra literaria, que encontrara para descarga en nuestra página Web http://www.derechodeautor.gov.co/htm/registro/ literarias.htm, al cual deberá anexar un ejemplar de la obra que se quiera registrar y los demás documentos que soporten la solicitud. Dicha documentación debe radicarse en nuestra oficina ubicada en la calle 28 N° 13ª-15 piso 17, horario de atención de lunes a viernes de 8:30 a.m. a 5 p.m. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10061, Objeto de Protección del Derecho de Autor.doc 4