DNDA - Concepto 2-10216-2010

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Tarifas supletorias1

Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 17 de febrero de 2010, con el número 1-2010-6509, mediante la cual nos consulta “Quisiera conocer si la dirección de derechos de autor posee tarifas supletorias para el cobro de derechos de autor en caso de no existir contrato entre autores y usuarios”, me permito dar respuesta a sus inquietudes

previas las siguientes consideraciones:

I. LAS DECISIONES PROFERIDAS POR DEL CONSEJO ANDINO DE

MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES O DE LA COMISIÓN DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES TIENEN APLICACIÓN INMEDIATA Y PREFERENTE EN EL ORDENAMIENTO INTERNO Colombia es miembro de la Comunidad Andina de Naciones, en virtud del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 y aprobado por el Congreso mediante Ley 8ª de 1973. El desarrollo de los procesos de integración regional, ha implicado para las naciones pertenecientes a esta Comunidad, la estructuración de una organización técnicaadministrativa y de un sistema normativo capaz de garantizar la efectiva realización del proyecto de integración. Desde el campo jurídico, se han requerido una serie de mecanismos que posibiliten la eficacia jurídica de las normas comunitarias. Así, los artículos 2, 3 y 4 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, han establecido: “Artículo 2. Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean

aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina; Artículo 3. Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los 1 Industria relacionada: Música. ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro (Negrilla fuera de texto). Artículo 4. Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Se comprometen, así mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” Del anterior marco normativo se infiere que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se caracterizan por dos cualidades específicas: i) Su aplicación es directa e inmediata, es decir, que esta clase de normas surten efectos al

interior de cualquiera de las naciones de la Comunidad Andina, sin que se haga necesario la existencia de una norma expedida por el legislador interno que autorice la entrada en vigencia de las disposiciones supranacional ni un control previo de constitucionalidad. Al respecto la jurisprudencia comunitaria ha manifestado lo siguiente: “...el principio de la aplicabilidad directa supone que la norma comunitaria andina pasa a formar parte de pleno derecho, del ordenamiento interno de todos y de cada uno de los Países Miembros de la comunidad sin necesidad de ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, que se impone en cuanto tal derecho comunitario y que genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla. Por el principio de la aplicabilidad directa, se obliga a los jueces nacionales y a cualquier otra autoridad y aún a los particulares de los Países Miembros, a aplicar en sus actos jurídicos el derecho comunitario andino relacionado con la materia respectiva, sin que puedan oponerse a esa aplicación, so pretexto de que exista una norma nacional anterior o posterior contraria a la comunitaria. La aplicabilidad directa es una característica inherente al derecho comunitario que nace del Tratado y que implica que la norma andina vale en el territorio de los Países Miembros por sí misma y sin requerimiento, declaración o incorporación de ninguna especie.”2 ii) Su aplicación es preeminente, esto es, que cuando exista contradicción entre una norma comunitaria y una ley nacional, se preferirá aquélla. 2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Interpretación Prejudicial, 6 de septiembre de 2000, Proceso 64-IP-2000. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc

2 Lo anterior implica que si una misma situación de hecho se encuentra regulada por la normatividad andina y por la interna de un país miembro, habrá de excluirse la aplicación de ésta última, y será la norma supranacional la llamada a surtir efectos jurídicos. En relación con este punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, citando al profesor Molina del Pozo, ha indicado que la primacía del ordenamiento comunitario se considera como: "…condición esencial del Derecho comunitario, que no puede subsistir nada más que a condición de no ser puesta en duda por el Derecho de los Estados Miembros. (...) "…El Derecho comunitario afirma su superioridad en virtud de su propia naturaleza, sin depender de las reglas particulares de cada Estado para regular los conflictos entre el Derecho Internacional y el Derecho interno. El ordenamiento jurídico comunitario se impone, en su conjunto, sobre los ordenamientos jurídicos nacionales: la primacía beneficia a todas las normas comunitarias, originarias o derivadas, y se ejerce sobre todas las normas nacionales, administrativas, legislativas, jurisdiccionales o, incluso, constitucionales. La primacía no se refiere solamente a las relaciones entre Estados e instituciones comunitarias, fundamentalmente el Tribunal de Justicia, sino que se aplica en los ordenamientos jurídicos nacionales, en los que se impone a las jurisdicciones nacionales, encargadas, así, de hacerla efectiva."3 La aplicación directa y preferente del ordenamiento comunitario es un asunto expresamente aceptado por nuestra jurisprudencia nacional. De esta manera, en sentencia C-231 del 15 de mayo de 1997 la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales.” Posteriormente, dicha corporación judicial reiteró la anterior tesis, a través de la sentencia C155 del 28 de abril de 1998, donde sostuvo: “No es posible que la legislación nacional modifique, agregue o suprima normas sobre aspectos regulados por la legislación comunitaria. Podrá desarrollarla, pero esta facultad es 3 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Interpretación Prejudicial, 6 de septiembre de 2000, Proceso 64-IP-2000 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 3 excepcional y sólo es posible ejercerla cuando sea necesario para lograr la aplicación de aquella. Encuentra la Corte que efectivamente el Congreso Nacional no podía entrar a legislar sobre asuntos respecto de los cuales existía esta regulación previamente expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, hoy Comisión de la Comunidad Andina, salvo que se tratara de producir un complemento indispensable para la aplicación de la normatividad supranacional.” Igualmente, el Consejo de Estado, a través de Sentencia proferida el 8 de febrero de 20014 dispuso: “Las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Comisión de la Comunidad

Andina son de obligatorio cumplimiento en los Países Miembros y de aplicación directa, razón por la cual carece de fundamento el medio de defensa esgrimido por la parte demandada, cuando pretende que la norma invocada por los actores no es de recibo como fuente de legalidad interna de la actividad administrativa. Esa normatividad del ordenamiento jurídico andino condiciona la validez de los actos de las autoridades administrativas que se relacionen con las materias de que ellas se ocupen.” En este orden de ideas, cuando una norma interna entra en contradicción total o parcial respecto de una norma del ordenamiento andino, no es que aquella pierda su vigencia, pues en estricto sentido no se ha presentado el fenómeno de la derogación, sino que la misma se encuentra suspendida mientras su contenido normativo no se amolde a lo dispuesto en la legislación comunitaria.

II. LAS PRERROGATIVAS RECONOCIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR Y

LOS DERECHOS CONEXOS CONSTITUYEN UNA FORMA SUI GENERIS DE PROPIEDAD PRIVADA Tal como lo describe la legislación vigente en Colombia, los titulares de derechos patrimoniales de autor y de las prestaciones derivadas de los derechos conexos, se encuentran plenamente facultados para decidir la suerte que correrá su patrimonio5. De tal manera, en la actualidad el ejercicio de estas prerrogativas corresponde al ámbito exclusivo de la voluntad de sus titulares. 4 M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 5 Ley 23 de 1982, artículo 3: “Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

A. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.

B. De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer.

C. De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta Ley, en defensa de su derecho moral, como se estipula en el Capítulo II, Sección Segunda, artículo 30 de esta Ley.” (Negrilla fuera de texto).

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 4 A este respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el año 1961, se manifestó en el siguiente sentido6: “Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es que se trata de un derecho sui generis. La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad: sus tres elementos, usus, fructus, abusus. Este proceso consagra el derecho de autor como una propiedad y siendo una propiedad, el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de la plena autonomía.” Así las cosas, nuestra legislación7 ha dotado a los autores con una serie de derechos exclusivos que los facultan para realizar, autorizar o prohibir cualquier reproducción, distribución, comunicación pública, transformación o cualquier otro uso que pretenda darse a su creación, de suerte que quien pretenda hacer uso de una creación artística o literaria se

encuentra en la obligación de obtener la previa y expresa autorización del autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que los represente. Por lo tanto, considera esta Dirección que el derecho de dominio sobre los bienes tangibles e intangibles, implica a favor de su titular la facultad para venderlos, gravarlos y arrendarlos libremente, así como fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago. De igual manera el titular de los derechos patrimoniales de obras se encuentra plenamente facultado para vender o ceder ese derecho de propiedad, permitir o prohibir la ejecución pública y la reproducción de este tipo de bienes, y establecer de manera concertada el precio que debe pagar quien utilice de alguna forma sus creaciones. En ese mismo orden de ideas, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Ahora bien, si el autor o titular de derechos considera amenazada o vulneradas sus prerrogativas o si persiste alguna controversia entre el autor o su representante y los usuarios de las obras o prestaciones protegidas por el uso dado a estas, serán los jueces de la República los legitimados para desatar los diferentes conflictos que surjan en relación con esta materia8. 6 En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-334 de 1993.

7 Para tales efectos puede observase los artículos 12 y siguientes de la Ley 23 de 1982, así como los 13 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993. 8 Para tal efecto pueden consultarse, entre otros, los artículo 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 5 Así, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de Septiembre de 1990, refiriéndose al tema de las tarifas supletorias advirtió: “... el pago de la tarifa que señale la Dirección del Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición, representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción literaria o artística, inédita o publicada, sin autorización del autor o de sus causahabientes.”

III. VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS RESOLUCIÓNES 009 Y 0010 DE 1985

ANTES DE LA PROMULGACIÓN DE LA DECISIÓN ANDINA 351 DE 1993

Previo a la promulgación de la Decisión Andina 351 de 1993, la principal norma en materia de derecho de autor que regía para nuestro ordenamiento era la Ley 23 de 1982, la cual en su artículo 12, literal c)9, reconocía a favor de los autores un derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus creaciones. Igualmente en su artículo 18310, reconocía a favor de los productores fonográficos y de los artistas intérpretes o ejecutantes un

derecho de remuneración por la comunicación pública de sus fonogramas, o copias de estos, así como por la comunicación pública de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en dichos fonogramas. A su vez, aclaraba que para los efectos de dicha ley “se consideran ejecuciones públicas las que se realicen en teatros, cines, salas de concierto o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales y, en fin, donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales”11. Por otra parte, el artículo 73 de dicha Ley estipuló que “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma. 9 Ley 23 de 1982, Artículo 12: “El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: (...)

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.” 10 Ley 23 de 1982, artículo 173: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción

de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor.” 11 Ley 23 de 1982, artículo 159 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 6 Parágrafo. En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente teniendo en cuenta entre otros factores la categoría del establecimiento donde se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares”. (Subrayado fuera de texto). Con fundamento en el parágrafo citado en precedencia, a través de las Resoluciones 009 y 0010 de 1985, el entonces Ministerio de Gobierno fijó unas tarifas supletorias por derecho de autor y conexos y por la ejecución pública de emisoras y programadoras de televisión. Conforme a lo anterior, si entre los usuarios y los autores o las sociedades que los representen no existía ningún contrato por la utilización de obras o prestaciones musicales, o dichos acuerdos perdían vigencia, se aplicaban las tarifas determinadas en las mencionadas Resoluciones. Los cuales de alguna forma sustituían la voluntad de los autores o titulares de derecho en lo que respecta a la utilización de sus obras o prestaciones.

IV. VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES 009 Y 0010 DE 1985

DESPUÉS DE LA PROMULGACIÓN DE LA DECISIÓN ANDINA 351 DE

1993 No obstante, la situación descrita en precedencia cambió trascendentalmente cuando fue promulgada la Decisión Andina 351 de 1993, que tiene una aplicación inmediata y preferente sobre el ordenamiento interno. En efecto, dicho estatuto comunitario en su artículo 54 indicó que: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” (Subrayado fuera de texto) Lo anterior implica que ninguna autoridad pública puede entrar a suplir la voluntad del autor o titular de derechos cuando éstos no han autorizado la utilización de dichas prestaciones. De allí que la Dirección Nacional de Derecho de Autor no pueda, so pena de incurrir en una posible responsabilidad administrativa, autorizar la comunicación pública de obras musicales sin el consentimiento previo de sus creadores o de quien los represente. Ahora bien, surge la duda en relación con las tarifas consagradas en las Resoluciones 0009 y 0010 de 1985. Frente a esto, la Dirección Nacional de Derecho de Autor ha considerado que “Bajo el anterior precepto es claro que las autoridades no se entienden facultadas para autorizar la utilización de ningún tipo de obra, y por lo tanto mal podrían fijar una tarifa cuya aplicación depende de la autorización previa y expresa que debe conceder el titular del derecho o su representante, como lo son las sociedades de gestión colectiva”.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 7 En conclusión, tenemos que si bien tanto el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como las Resoluciones 009 y 0010 de 1985 no se encuentran derogadas, (porque se insisten la normatividad andina propiamente no deroga el ordenamiento interno, simplemente se aplica de manera preferente respecto de éste), las tarifas determinadas en dichas resoluciones no pueden en ningún momento suplir la voluntad de los autores, ni mucho menos servir como fundamento suficiente para que las autoridades administrativas autoricen el uso de obras musicales si previamente el autor o la sociedad que los representen no han autorizado dicho uso. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el Artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2010-6509 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10216, Tarifas supletorias.doc 8