DNDA - Concepto 2-10221-2010

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Obra fotográfica1

Derecho a la imagen Limitaciones y excepciones al derecho de autor Apreciado señor: Hago referencia a su comunicación radicada en esta Dirección el día 17 de febrero de 2010, con el número 1-2010-6502, donde nos consulta “Con el propósito de subir a cine la película documental APAPORIS, necesitamos su concepto para incluir en el documento los siguientes apartes visuales: 1. La foto de Ingrid Betancourt, tomada durante su cautiverio y enviada a los medios de comunicación por sus captores. 2. Fragmento de un video de la toma de Mitú, enviada a los medios de comunicación por la FARC, autores de la toma.” En principio hay que resaltar que el objeto de protección del derecho de autor son las obras entendidas como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2 Es posible que una secuencia audiovisual o la fotografía de una persona puedan constituirse como una obra, siempre y cuando reúnan los requisitos para ser considerada como tal, es decir, ser una creación intelectual original de naturaleza artística o literaria, susceptible de ser divulgada y reproducida de cualquier forma. La obra fotográfica es definida por el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 185, así: "Es una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación. Estas obras pueden ser protegidas por el derecho de autor como obras artísticas, siempre que su composición, selección o modo de

capacitación del objeto elegido muestre originalidad". Por su parte la obra audiovisual es definida por la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 3, como: “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene.” 1 Industria relacionada: Prensa y literatura – artes visuales y graficas. 2 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. ¡Protegemos la creación!

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Así las cosas, tenemos que la regla general planteada por el derecho de autor consiste en que toda persona que pretenda utilizar o explotar de cualquier forma una obra literaria o artística, como por ejemplo una obra de fotografía o audiovisual, debe contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la misma. La excepción a la anterior regla son las limitaciones o excepciones al derecho de autor, las cuales constituyen eventos especiales en los cuales el legislador permite a las personas la utilización de obras artísticas y literarias sin requerir la autorización del autor o titular de la obra. Para la presente consulta resulta pertinente mencionar dos limitaciones al derecho de autor, el

denominado “derecho de cita” y la utilización de noticias e informaciones publicadas en prensa o radiodifusión.

1. La cita de obras artísticas o literarias La Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 22, la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; (...) Así las cosas, el derecho de cita consiste en la facultad que tiene un autor de reproducir o utilizar parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la obra.

Es claro que conforme a la norma citada, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (derecho de paternidad), es preciso que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados”. En relación con el uso honrado es menester apuntar que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en desarrollo de otra

creación, no debe interferir con la explotación normal de la obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10221, Obra fotografica.doc 2 b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la obra citada. Con base en dicha finalidad, la medida justificada apunta básicamente a determinar la amplitud de la cita. Nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), pero es pertinente señalar que debe tenerse en cuenta el aspecto cualitativo. Por tal razón se analizan factores como la naturaleza de la obra incluida y su relación final con la que se incluye. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en relación con el derecho de cita en los siguientes términos: “Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento

relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”3 De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita, de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. Es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los derechos reconocidos a los creadores 3 Proceso 139-IP-2003 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10221, Obra fotografica.doc 3 sobre sus obras.

2. Reproducción de noticias e informaciones publicadas en prensa o radiodifusión En relación con las informaciones periodísticas es pertinente citar al Convenio de Berna, que

en el artículo 2, numeral 8, establece: “Informaciones periodísticas: (…) 8) La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.” Con lo anterior, quedan excluidos de protección otorgada por el Convenio la simple

información o relato de los hechos noticiosos, que no contienen un aporte intelectual que les permita ser considerados obras. En cuanto a este artículo el tratadista Claudé Masouye en la Guía del Convenio de Berna se expresa: “Esta disposición significa que el Convenio excluye de la protección las simples informaciones acerca de las noticias del día o de los sucesos, ya que semejante material no posee las características requeridas para constituir una obra. En cambio, los artículos escritos por periodistas, así como cualesquiera obras “periodísticas” en las que se den o se comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas. (…) Esta excepción no hace sino confirmar el principio general según el cual la protección de una obra con arreglo al Convenio presupone un elemento suficiente de creación intelectual. Corresponderá a los Tribunales apreciar, en cada caso, si se da o no ese elemento, y dictaminar si la obra de que se trate es una narración que entraña una fuerte dosis de originalidad, o si es un relato puro y simple, seco e impersonal, de noticias del día o de sucesos.”4 Con este preámbulo resulta pertinente descender a la limitación al derecho de autor contenida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1982, cuyo texto establece: 4 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971). Publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ginebra, 1978. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10221, Obra fotografica.doc

4 “Será lícita la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión.” De lo anteriormente transcrito se concluye que terceras personas están facultadas para hacer uso, mediante la reproducción, distribución y comunicación al público, de noticias e informaciones que versen sobre hechos o sucesos que hayan sido difundidos públicamente por la prensa o la radiodifusión. Es decir, nos encontramos frente a la posibilidad de utilizar noticias e informaciones que necesariamente tengan como antecedente haber sido difundidas por prensa, radio o televisión, pues aquellas que no cumplan con esta condición no podrán ser explotadas conforme lo señala la norma.

3. Derecho a la imagen Aun cuando no es un concepto propio del derecho de autor, el artículo 87 de la Ley 23 de 1982 determina lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios” Sin embargo, dicha prerrogativa no es absoluta, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 23 de 1982: “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”.

En síntesis más que un derecho de autor, el derecho a la imagen constituye una facultad personalísima cuyo ejercicio se supedita al marco normativo referenciado en precedencia. De otro lado, es posible que la difusión de una fotografía de una persona sin su consentimiento pueda llegar a afectar sus derechos fundamentales a la intimidad o el buen nombre (Constitución Política artículo 15), por este motivo resulta recomendable contar con la autorización de la persona a fin de conjurar un posible reclamo por la situación anteriormente descrita. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10221, Obra fotografica.doc 5

4. Conclusiones Un video o la fotografía de una persona pueden llegar a constituir obras, en tanto reúnan los requisitos para ser consideradas como tal, es decir, ser una creación intelectual original de naturaleza artística o literaria, susceptible de ser divulgada y reproducida de cualquier forma.

Si estamos en presencia de obras la utilización de las mismas debe ser previa y expresamente autorizadas por su autor o titular de derechos, a menos que el acto de explotación de la obra se enmarque en alguna de las limitaciones o excepciones consagradas en nuestra legislación, como por ejemplo el derecho de cita (Artículo 22, literal a) o la posibilidad de reproducir, distribuir y comunicar públicamente informaciones relativas a hechos difundidos públicamente por la prensa o por organismos de radiodifusión (Artículo 34 Ley 23 de 1982). Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en materia de utilización de fotografías donde se plasme la imagen de una persona pueden comprometerse los derechos de esta a la imagen, intimidad o buen nombre, cuando se publiquen las fotografías sin su consentimiento, motivo por

el cual resulta recomendable contar con su autorización a fin de garantizar el respeto de los derechos antes descritos. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente

GERMAN ALFONSO SANCHEZ SAAVEDRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2010-6502 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10221, Obra fotografica.doc 6