DNDA - Concepto 2-10743-2010

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Tarifas por comunicación y reproducción de obras y prestaciones musicales1

Respetado señor: En atención a su comunicación dirigida a la Alcaldía Local de Kennedy, la cual fue remitida y radicada en esta Dirección el día 3 de marzo de 2010, con el número 1-20108547, comedidamente me permito señalar lo siguiente.

La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ejercía sobre la Organización Recaudadora SaycoAcinpro (OSA) funciones de inspección y vigilancia hasta el año 2007, cuando, en atención a una solicitud elevada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado2, señaló que la entidad competente para ejercer tal actividad era la Dirección Nacional de Derecho de Autor. No obstante lo anterior, en la actualidad no existe norma alguna que determine de manera cierta e inequívoca las funciones de inspección y vigilancia de esta entidad sobre dicha organización y el alcance de las mismas. Por tanto, atendiendo al principio de legalidad, propio de cualquier Estado de Derecho, la DNDA no puede realizar actuaciones o desplegar funciones que no le han sido previa y expresamente asignadas por la ley. En todo caso, hemos remitido su comunicación a las directivas de la Organización Sayco Acinpro, solicitándole una revisión del caso particular3. Adicionalmente, a modo de ilustración, me permito realizar las siguientes consideraciones. Por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, los autores adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, cuentan con la facultad exclusiva, en términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para

“realizar, autorizar o prohibir 2: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; 1 Industria relacionada: Música 2 Providencia del 7 de marzo del año 2007, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 3 Anexo copia de la comunicación remitida a la Organización Sayco-Acinpro. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. ¡Protegemos la creación!

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P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10743, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De otra parte es preciso indicar que, además de los derechos reconocidos al autor de una obra, la legislación autoral reconoce en cabeza de artistas, intérpretes o ejecutantes (cantantes y ejecutantes de instrumentos) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus interpretaciones (Artículo 173 de la Ley 23 de 19824).

La comunicación pública de una obra5 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”6. La comunicación pública puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio O televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. (En negrilla fuera de texto) Así las cosas, cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. Autorización que puede ser concedida a título gratuito o a cambio de una contraprestación económica. En relación con el tema de las tarifas es indispensable resaltar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad; pues la ley y los convenios internacionales han dotado a los titulares de derechos

4 “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”. 5 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 6 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10743, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc patrimoniales de facultades exclusivas para autorizar o prohibir el uso de sus bienes intangibles. En consecuencia, el titular de las obras y prestaciones derivadas de los derechos conexos, está plenamente facultado para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio, considerado en términos jurídicos como una propiedad privada. Ahora bien, en relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras

interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los países miembros expresamente dispongan algo distinto”. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que, “ En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. En este orden de ideas podemos concluir que las tarifas que los titulares de derecho de autor y derechos conexos cobran a los diferentes usuarios por la utilización de sus obras o prestaciones musicales, corresponden al ejercicio de un derecho eminentemente privado. En consecuencia su determinación está causada exclusivamente por la concertación que autores, intérpretes y productores fonográficos, o quienes los representen, acuerden con los usuarios. Si no es posible llegar a un acuerdo y la controversia continua, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República para que a través de un proceso judicial diriman tal situación. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 23 de 19827. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla.

7 Ley 23 de 1982, Artículo 243: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales, conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios, por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta ley”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10743, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2010-8547

Anexo: copia de la comunicación remitida a la Organización Sayco-Acinpro.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-10743, Tarifas de cobro por derechos de autor.doc Bogotá, D.C., C 1.1 Doctor

CARLOS ERNESTO VASCO

Director Ejecutivo Organización SAYCO-ACINPRO Ciudad Asunto: Envío comunicación del señor Wilson Andrés Navas Moreno Respetado doctor Vasco: En atención a la comunicación radicada en esta Dirección por el señor Wilson Andrés Navas Moreno8, quien manifiesta su inconformidad con unos valores presuntamente cobrados por la Organización SAYCO-ACINPRO, comedidamente me permito solicitar se verifique la situación acontecida en el presente caso. Comedidamente le solicitamos informarnos sobre el trámite dado a esta solicitud. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Anexo: Lo anunciado en dos (2) folios útiles. 8 Copia de la cual adjunto a la presente comunicación. ¡Protegemos la creación!

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