DNDA - Concepto 2-11684-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de Autor y licenciamiento de software En atención a su comunicación radicada el día 03 de julio de 2008, con el número 1-2008-20358, comedidamente me permito formular las siguientes

consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación

de la obra. ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso".

Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

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III. EL SOFTWARE LIBRE O DE CÓDIGO ABIERTO El concepto de software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás,

de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. En este sentido el autor colombiano Wilson Rafael Ríos Ruiz manifiesta: “Como ya quedó establecido, la expresión software libre tampoco nada tiene que ver con su precio. De suyo, puede existir software libre gratuito, pero también lo puede haber oneroso o que reporte algún costo en la adquisición de una copia del mismo. Cuando nos encontramos frente a un software propietario cuyo sistema operativo estándar por ejemplo Windows 3.1, 95, Me, Nt, 2000, XP, quiere ser utilizado en cualquiera de sus modalidades, ordinariamente debemos adquirir una licencia de uso, la cual tendrá un costo determinado y nos establece las condiciones específicas de utilización legal del mismo, bien sea de carácter monousuario (licencia de máquina y la de uso individual) multiusuario o para ambiente de redes (licencia de uso concurrente y la de ubicación o corporativa). Contrario censu, cuando nos hayamos frente a un sistema operativo de software libre GNU/Linux como por ejemplo Red Hat, Mandrake, Debian, Ututo, e inclusive Slackwere, o de ambiente de redes como Apache y Sendmail. Puede ser que la licencia tenga o no un

costo, y si lo tiene, ordinariamente este involucra la facultad de poderlo utilizar en modalidad multiusuario. Es preciso anotar que el software libre es un software que está 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA protegido por las normas del derecho de autor y del copyright y que opera de manera legal donde las facultades que nacen para el titular precisamente le permiten otorgar licencias abiertas y específicas que permiten el uso, distribución y redistribución por terceros, pero que evitan que esos posteriores usuarios le introduzcan restricciones a los resultados o libertades centrales o mejoras así logrados. Es lo que se ha denominado por la doctrina como derechos de copyleft, concepto este que explicaremos más adelante. El software libre, no es que se encuentre en el dominio público, pues recordemos que un software que se encuentre en tal situación puede ser utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado por cualquiera, pero esas mejoras, rediseños, o adaptaciones que haga ese tercero le otorgan a éste un derecho de autor o copyright sobre las mismas, y podría inclusive involucrarle restricciones en su uso, estudio, actualización, distribución etc”1. Por lo tanto, las facultades de uso propias del Software de código abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público,

por tal razón no debemos generalizar que el software libre es gratuito, o que no requiere licencia para su utilización; pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del quantum de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohíbe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original.2 Así, la General Public Licence GNU” es una especie de licencia de código abierto, dentro del conjunto de autorizaciones que de este tipo pueden encontrarse en el mercado. La misma le permite al usuario de programa licenciado tener acceso a su código fuente, reproducirlo, modificarlo y 1 RIOS RUIZ, Wilson Rafael, Aspectos Legales del Software Libre o de Código Abierto, en “El Derecho de Autor Estudios” Edición Nº 10 de octubre de 2004. Bogotá D.C., Centro Colombiano del Derecho de Autor, 2004, p. 63-64. 2 Es lo que la doctrina llama Copyleft el cual “Utilizando un juego de palabras, podemos decir que el Copyleft es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre , que al distribuirlas o redistribuirlas imponga restricción alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se

conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas” RIOS RUIZ, Wilson, op. cit. P. 67 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA distribuirlo, pero al mismo tiempo le prohíbe al usuario imponer a dichas modificaciones restricciones que minimicen la licencia original. (Copy Left). Al respecto, en la página web: http://www.es.gnu.org/licencias www.es.gnu.org/licencias, puede leerse lo siguiente: “Cuando hablamos de software libre, estamos refiriéndonos a libertad, no a precio. Nuestras Licencias Públicas Generales están diseñadas para asegurarnos de que tenga la libertad de distribuir copias de software libre (y cobrar por ese servicio si quiere), de que reciba el código fuente o que pueda conseguirlo si lo quiere, de que pueda modificar el software o usar fragmentos de él en nuevos programas libres, y de que sepa que puede hacer todas estas cosas. Para proteger sus derechos necesitamos algunas restricciones que prohíban a cualquiera negarle a usted estos derechos o pedirle que renuncie a ellos. Estas restricciones se traducen en ciertas obligaciones que le afectan si distribuye copias del software, o si lo modifica. Por ejemplo, si distribuye copias de uno de estos programas, sea gratuitamente, o a cambio de una contraprestación, debe dar a los receptores todos los derechos que tiene. Debe asegurarse de que ellos también reciben, o pueden conseguir, el código fuente. Y

debe mostrarles estas condiciones de forma que conozcan sus derechos” (subrayado fuera de texto). Por último, es dable resaltar que el titular de un software bien sea de código abierto o de código cerrado, es quien posee la facultad exclusiva para decidir bajo qué parámetros autoriza o no su uso; si tal utilización amerita o no una contraprestación a su titular y si el distribuidor debe o no cobrar remuneración por tal acto.

IV. CONTRATO DE LICENCIA El titular de los derechos patrimoniales de autor3 sobre un programa de computador, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o 3 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual,

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autorizaciones para la explotación o utilización por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión de derechos. Es preciso indicar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de computador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina

351 de 1993, al licenciatario le es permitido: a. Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). b. Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b) de la Decisión Andina de 1993). c. Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993). Sin embargo, son innumerables las diferentes posibilidades de licenciamiento que existen en el mercado, dentro de las cuales se distinguen algunas como: • Licencias de código cerrado a través del cual el autor autoriza determinados usos del código objeto de su creación, pero no permite que el usuario pueda tener acceso al código fuente y mucho menos modificarlo. • Licencias de software open source o de código abierto, (también llamado software libre) a través del cual se permite hacer al usuario acceder al código fuente, modificarlo y hacer distribuciones. • Licencias del tipo freeware, por medio del cual se permite el uso gratuito del código objeto, pero, por regla general no posibilita acceder al código fuente del programa4. serán estos últimos, y no el autor, quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 4 http://gnuwin.epfl.ch/glossaire/es/index.html#glossaire323 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor

es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación del soporte lógico, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor Así las cosas, la licencia de un programa de computador entendida como la autorización de uso concedida por el titular del derecho es requisito necesario para que aquel pueda ser utilizado, so pena de vulnerar el derecho de autor. Así pues, quien pretenda demostrar el uso legal de un software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los derechos patrimoniales, lo que nos remite de nuevo a las especificaciones de la licencia de uso.

V. CASO EN CUESTION De acuerdo a las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta me permito informarle lo siguiente: El autor o titular de derechos sobre un software tiene la facultad exclusiva de decidir como explotarlo, y en este sentido detenta la potestad de determinar bajo que condiciones fija autorizaciones de uso a terceros.

Dichas autorizaciones se reflejan en la celebración de contratos de licencia, que

pueden ser a titulo oneroso o gratuito, en los cuales se pactan las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la referida autorización. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En este orden de ideas tenemos como regla general cualquier forma de uso de un software requiere necesariamente contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos sobre el mismo. Ahora bien, la facultad de autorizar el uso de un programa de computador gratuito, es una mas de las distintas formas en que se expresa el derecho de autor, en tanto el titular del programa dispuso las condiciones las condiciones en las que autoriza la utilización de la obra. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal N°Rad: 1-2008-20358 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11684,Software o programa de ordenador.doc