DNDA - Concepto 2-11991-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de reproducción Término de protección En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 9 de julio de 2008, con el número 1-2008-20911, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su

1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993) e internacionales (Convenio de Berna de 1886, Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996, entre otras disposiciones), que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 19935 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19826. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. Acorde con la legislación vigente, no existe ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar la respectiva autorización. De tal manera es potestad de las partes elegir mediante qué tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos.

III. DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: 5 Decisión Andina 351 de 1993 “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; (...)" 6 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar

o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”7 Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias totales o parciales de la misma. Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. Sobre el derecho de reproducción encontramos también que la declaración concertada del artículo 1.4 del Tratado OMPI de Derecho de Autor y de Derechos Conexos dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el

entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. Así mismo la Ley 23 de 19828 y la Decisión Andina 351 de 19939, establecen el derecho de reproducción como uno de los derechos patrimoniales en cabeza del titular de una obra. La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 14 define reproducción como: la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del 7 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 8 Art. 12 de la Ley 23 de 1982 9 Art. 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

IV. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR En tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,10 es

decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”11. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a 10 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 11 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”12.

V. LA TRANSMISION DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR POR CAUSA DE MUERTE Como se ha podido observar el derecho patrimonial que el autor ejerce sobre su obra constituye una forma especial de propiedad privada. Dicha propiedad, en términos generales, se rige bajo los mismos principios de cualquier otra forma de dominio.

En esa medida, dicha prerrogativa patrimonial es transmitida a los herederos del autor cuando este muera. Así, el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 establece que: “Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutarán de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años.(...)”. Lo anterior es ratificado por la misma Ley 23 de 1982, cuando en su artículo 4, literal e), determina que entre las diferentes clases de titulares de derecho de autor se encuentran “los causahabientes a título universal o singular” de los autores, artistas y productores fonográficos, según el caso. No obstante, hemos de aclarar que la legislación autoral no profundiza ni establece reglas especiales en lo relacionado con la transmisión sucesoral del derecho de autor, por lo que debemos acudir a las normas generales que regulan la materia, esto es, el Libro Tercero de Código Civil y los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior significa que los derechos patrimoniales que el autor detente

respecto de su obra pasarán a la masa herencial en el momento que éste muera, y mientras dicho patrimonio no sea objeto de partición, los herederos gozarán de un derecho real sobre tal universalidad jurídica, pero no sobre los bienes y derechos singulares que la conforman. 12 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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VI. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PUBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente.

En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por personas jurídicas es de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, tal como lo dispone el inciso

2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,13 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. 13 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del

primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982).

VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es valido deducir las siguientes conclusiones: • Por el solo hecho de la creación de una obra el autor adquiere dos tipos de derechos sobre la misma, los derechos morales y los derechos patrimoniales. • Los derechos patrimoniales pueden radicarse en cabeza de su autor o de uno de sus herederos, siempre que el primero no los hubiere transferido en vida, pues se entiende que estos harían parte del conjunto de bienes que componen la masa sucesoral y por tanto, podrán asignarse a quien tenga el derecho de acuerdo con las normas sucesorales. • A menos que una obra se encuentre en el dominio público, quien pretenda hacer uso de ella deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos patrimoniales.

• Ahora bien, se encuentran en el dominio publico las obras cuyo periodo de protección este agotado, las obras folclóricas y tradicionales de autores

8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA desconocidos, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos14, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. • En este orden de ideas, las obras que están en el dominio público pueden ser utilizadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización siempre y cuando se respeten los derechos morales de autor, entre ellos el de paternidad y los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo15. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional de carácter específico, será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2008-20911 14 Según el artículo 188 de la Ley 23 de 1982 “…La renuncia por los autores o herederos, a los derechos

patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”. 15 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-11991,Dominio publico.doc