DNDA - Concepto 2-13094-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Utilización de señales de radiodifusión y obras audiovisuales Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 26 de junio de 2009, con el número 1-2009-24302, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de

transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio

conocido o por conocer.

III. OBRA AUDIOVISUAL La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 3º Define a la obra audiovisual como: “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”2 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 A su vez, el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 16, define la obra audiovisual

como aquella: 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc En esa medida, la legislación colombiana considera a la obra audiovisual como una obra original, sin perjuicio de las obras adaptadas o incluidas en ella. Así se reconocen como autores de la obra a: • El director o realizador • El autor del guión o libreto cinematográfico • El autor de la música • El dibujante, si se trata de un diseño animado3 A través del artículo 99 de la Ley 23 de 1982, se ha reconocido en cabeza del director o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los diversos autores, intérpretes y ejecutantes que hayan intervenido en ella. En tratándose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto

en contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, que es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra audiovisual (Artículos 98 4 y 103 5 de la Ley 23 de 1982). “... perceptible a la vez por el oído y por la vista, y que consta de una serie de imágenes relacionadas y de sonidos concomitantes, grabados sobre un material adecuado (fijación audiovisual), para ser ejecutada mediante la utilización de mecanismos idóneos. Solamente puede hacerse perceptible en una forma idéntica, a diferencia de la representación o ejecución de las obras dramáticas que se perciben por la vista y el oído de manera dependiente de la producción escénica real. Son ejemplos de obras audiovisuales las obras cinematográficas sonoras y todas las obras que se expresan mediante un proceso análogo a la cinematografía, tales como las producciones televisivas o cualquier otra producción de imágenes sonoras fijadas sobre cintas magnéticas, discos, etc”. 3 Ley 23 de 1982 artículo 95 4 Ley 23 de 1982. Artículo 98. “Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor. 5 Ley 23 de 1982. Artículo 103. “El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

A. Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda

surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella, y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la obra cinematográfica, derecho que también corresponde a los autores quienes podrán actuar aislada o conjuntamente.”

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc Así las cosas, el productor de la obra audiovisual es el único que puede autorizar que la creación sea reproducida, emitida, distribuida o cualquier otra forma de utilización. Por lo tanto, el titular de los derechos patrimoniales (que para el caso de la obra audiovisual se presume el productor) es quien tiene la potestad exclusiva de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copia de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma. Dicha autorización debe ser previa y expresa. El titular del derecho patrimonial está facultado para determinar las condiciones precisas de tiempo modo y lugar en que pueda hacerse uso de la creación artística o literaria. Así, puede autorizar la reproducción, comunicación pública, la distribución o cualquier otra forma de explotación económica de la obra, sin perder de vista que tales usos autorizados son independientes entre sí de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 23 de 1982.

Es importante resaltar que las obras, objeto de protección del derecho de autor, no pueden confundirse con el soporte material que las contiene, así en el caso de la obra audiovisual debe distinguirse claramente entre el formato material (DVD, VHS etc) y la obra en sí misma considerada como la manifestación intelectual del autor. En otras palabras, una cosa es el soporte material de la obra (video, DVD, etc.) y otra muy diferente, el intangible al que denominamos “obra”. Aquel constituye un bien mueble que el autor utiliza para exteriorizar su creación (corpus mecanicum), mientras que ésta (la obra) constituye un bien inmaterial diferente del soporte tangible que la contiene, de carácter original (corpus mysticum) que involucra una concepción artística del autor, y se erige como el objeto de protección del derecho de autor 6. Por lo tanto, sobre el soporte material, se ejerce un derecho de dominio regulado por las normas civiles y comerciales, pero la titularidad de tal derecho no implica el desconocimiento de los derechos del autor sobre su obra (bien intangible) 6 En este sentido se expresa el Autor Isidro Satanowsky en su obra “Derecho Intelectual”, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1954. Pág. 161 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc

IV. LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA De conformidad con lo expresado en el acápite primero, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo,

en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 de “realizar, autorizar o prohibir:7 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto. Es pertinente aclarar que la autorización para una forma de utilización no puede entenderse extendida a alguna otra; desbordando la autorización obtenida o actuando sin ella, el afectado se encuentra facultado para interponer las acciones de carácter civil o penal a que haya lugar.

V. DERECHO DE REPRODUCCIÓN De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más

común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción 7 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”8 Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de aquellos, bien sea directamente (por ejemplo, fotocopia) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce el contenido de una obra literaria mediante la fijación de la misma a través de una grabación). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

VI. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,9 productores de fonogramas10 y organismos de radiodifusión.11 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares

de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año. Los organismos de radiodifusión como sujetos de protección 8 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 9 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 10 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 11 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc El organismo de radiodifusión es definido por la Ley 23 de 1982 como la empresa de radio o televisión que transmite programas al público.12 Así las cosas, los artículos 39 de la Decisión Andina y 177 de la Ley 23 de 1982 facultan a los organismos de radiodifusión para autorizar o prohibir una serie de acciones relacionados con la emisión de los sonidos o imágenes y sonidos transmitidos a través de la infraestructura concebida para tal efecto. Entre los derechos concedidos a favor de los organismos de radiodifusión contamos los siguientes: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; La Decisión Andina 351 define “retransmisión” como la reemisión de una señal o de

un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo” (Articulo 3). De conformidad con la Decisión Andina 351 de 1993, cuando la retransmisión se realice en diferido se puede seguir considerando una retransmisión.13 La Decisión señala como actos comprendidos en el concepto de emisión, a la producción de señales portadoras de programas con destino a un satélite de radiodifusión o telecomunicación y a la difusión al público por una entidad que emita o difunda emisiones de otras entidades recibidas a través de cualquiera de los mencionados satélites.14 b) La fijación de sus emisiones sobre una base material;15 y, Dentro de este derecho exclusivo está comprendida, tanto la fijación de toda la emisión, como la de una parte de ella. c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.16 “1. Cuando no se haya autorizado la fijación a partir de la cual se hace la reproducción. 12 art. 8 de la Ley 23 de 1982. 13 Manual de derecho de autor, Alfredo Vega Jaramillo, pg.87 14 Art.40, Decisión Andina 351 de 1993. 15 Art.39, literal b, Decisión Andina 351 de 1993. 16 Art.39, literal c, Decisión Andina 351 de 1993. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc

2. Cuando la emisión de radiodifusión se haya fijado inicialmente de conformidad con las

disposiciones de esta ley pero la reproducción se hace con fines distintos a los indicados”. d) La comunicación pública de sus emisiones de televisión cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada.17 El término de la protección de los derechos de los organismos de radiodifusión, es de 50 años contados a partir del primero de enero del año siguiente a aquél en que se haya realizado la emisión.18

VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es pertinente hacer las siguientes precisiones: • El autor o titular de una obra audiovisual es quien tiene la facultad exclusiva de controlar la explotación de su creación, ya sea utilizándola directamente o autorizando o prohibiendo a terceros su uso, bien sea a título gratuito u oneroso.

Así las cosas, si el programa de televisión que usted desea utilizar puede ser considerado como una obra audiovisual, acorde con lo señalado en el capítulo III del presente concepto, la reproducción de dicha obra deberá contar con la autorización previa y expresa del titular de los derechos. A tales efectos, le sugerimos contactar a la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia (EGEDA COLOMBIA)19. • Por su parte, los derechos conexos protegen la emisión de imágenes o sonidos, concediendo a sus titulares, entre otras, las facultades expuestas en el aparte VI del presente concepto. Por tanto, a fin de fijar o reproducir una emisión, es necesario contar con la autorización previa y expresa del Organismo de Radiodifusión o del titular de los derechos. Finalmente, me permito comunicarle que las consideraciones aquí expuestas se

encuentran acordes con la legislación colombiana. Por tal motivo, si su interés es 17 Art.13, literal d, Convención de Roma. 18 Art.41, Decisión Andina 351 de 1993 19 www.egeda.org.co 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc conocer los pormenores de la normatividad peruana, le sugerimos contactar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-20. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-24302 20 www.indecopi.gob.pe 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13094, Generalidades del Derecho de Autor.doc