DNDA - Concepto 2-13669-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Plagio

Mecanismos de Protección Apreciado señor: En atención a su comunicación radicada en esta entidad el 26 de junio de 2009, con el número 1-2009-24306 comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra1, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Se entienden como la facultad 1 El Derecho de paternidad es la prerrogativa que tiene el autor para exigir que se les reconozca como creador de su obra, indicando su nombre en todo acto de explotación o utilización, en otras palabras es la posibilidad que de reivindicar en cualquier momento la autoría sobre la obra.

¡Protegemos la creación! Unidad Administrativa Especial Calle 28 No. 13ª-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc exclusiva de realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,2 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” Los criterios para la protección de las obras a través del derecho de autor son: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio

y de la capacidad humana. • Originalidad. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Ausencia de formalidades3. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. 2 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 3 Ley 23 de 1982, artículo 9: La protección que esta ley otorga al autor, tiene como titulo originario la creación intelectual sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de derechos que se protegen. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 2 • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. • El derecho de autor no protege las ideas, sino su forma de expresión.

III. EL TERMINO PLAGIO Tal como esta Dirección lo ha anotado en anteriores oportunidades, el plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “defraudación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal).

El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como

propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”4 Tenemos entonces que la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario la sustituye asumiéndose como autor de la obra. En la mayoría de los casos también se lesiona la integridad de la creación, pues lo corriente es que el plagiario trate de disfrazar su acción modificando su contenido. La lesión a los derechos patrimoniales deriva de la transformación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública.

IV. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. 4 OMPI glosario de derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Gyorgy Boytha .Ginebra 1980, voz 188 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 3 Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria

y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.5 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor. A título enunciativo pueden señalarse: Procedimientos Cautelares: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 6

Procesos Ejecutivos: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 7

Procesos Declarativos: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto, o la constitución de una 5 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho

Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. 6 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 7 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 4 nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

V. EL CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, nos permitimos ponerle de presente las siguientes conclusiones: • El derecho de autor otorga unas prerrogativas de carácter moral y patrimonial al autor. Estas últimas permiten al autor el derecho de autorizar o prohibir la explotación o utilización de su obra, como lo es la reproducción, la comunicación pública, la distribución, la importación, la traducción, adaptación, el arreglo u otra transformación de la obra. Bajo esta perspectiva tenemos que cualquier persona que pretenda utilizar una obra artística o literaria debe contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular. • El plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal).

• El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”. El plagio es un término no definido en la ley. Sin embargo, el Glosario de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos señala que plagio es: “El acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados. La persona que comete plagio es conocida como plagiario; (…)No a de confundirse el plagio con la libre utilización de la libre utilización de las meras ideas o métodos de creación tomados de otra obra al crear una nueva obra original ; hacer accesible al público una obra que es una adaptación de contenido de obras de otros en nuevas formas de expresión artística o literaria y transmitirla

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 5 como si fuera una obra original propia también es plagio, siempre que el contenido así adaptado no forme parte de una herencia cultural conocida.”(subrayas fuera de texto) Según esta definición, y a la luz de lo expuesto anteriormente, podemos señalar que el plagio implica la violación al derecho moral de paternidad pues se realiza el uso de la obra sin reconocer al autor como el creador de la misma. Por otra parte, el plagio, cuando no se hace respecto de una obra directamente sino que se adapta la misma sin la autorización del autor y se presenta como una obra del todo originaria, es una violación al derecho de adaptación y de paternidad. En el caso de la comercialización de obras plagiadas vemos que también se viola el

derecho de reproducción, pues involucra la realización de copias no autorizadas de la obra o parte de ella. Claro está que este es un hecho posterior al plagio en sí, pero igual constituye una violación al derecho de autor. • Si un autor o titular del derecho considera violados sus derechos morales o patrimoniales, podrá ejercer las acciones mencionadas anteriormente frente a las autoridades judiciales del país, con el fin de buscar la protección a su derecho. • Quien establece la existencia o no del plagio o de la vulneración de los derechos de autor, es el juez en cada caso concreto, con base en las pruebas allegadas al proceso, pero no existe un parámetro establecido en la Ley para tales efectos. • Las normas en materia de derecho de autor vigentes en Colombia

1. Artículo 61 de la Constitución Política de Colombia;

2. Decisión Andina 351 de 1993;

3. Código Civil, Artículo 671;

4. Ley 23 de 1982;

5. Ley 44 de 1993;

6. Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano), Título VIII;

7. Ley 603 de 2000

8. Decreto 1360 de 1989;

9. Decreto 460 de 1995;

10. Decreto 162 de 1996.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 6 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Así mismo lo invitamos a visitar nuestro sitio en internet www.derechodeautor.gov.co Cordialmente,

YECID ANDRÉS RIOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-24306 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-13669, Plagio.doc 7