DNDA - Concepto 2-14093-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Reproducción no autorizada (plagio) Derecho de cita En atención a su comunicación radicada en esta entidad el 30 de octubre de 2007, con el número 1-2007-30761 comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra1, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. 1 El Derecho de paternidad es la prerrogativa que tiene el autor para exigir que se les reconozca como creador de su obra, indicando su nombre en todo acto de explotación o utilización, en otras palabras es la posibilidad que de reivindicar en cualquier momento la autoría sobre la obra. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 No. 13ª-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co

Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Se entienden como la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,2 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” Los criterios para la protección de las obras a través del derecho de autor son: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio

y de la capacidad humana. • Originalidad. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. 2 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Ausencia de formalidades3. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. • El derecho de autor no protege las ideas, sino su forma de expresión.

III. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la

información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos 3 Ley 23 de 1982, artículo 9: La protección que esta ley otorga al autor, tiene como titulo originario la creación intelectual sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de derechos que se protegen. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA4, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC5, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”6.

IV. DERECHO DE CITA A su vez, nuestra legislación ha dejado abierta la posibilidad de citar obras tanto artísticas o literarias para la elaboración de otras creaciones tal como lo establecen los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 19937, y 10 del Convenio de Berna

(Ley 33 de 1987)8 . 4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (ley 565 de 2000) 5 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. (Ley 170 de 1994) 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 7 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 22. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;” 8 Convenio de Berna, artículo 10: “1.) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin

perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sin embargo, lo que determina la licitud de una cita es el cumplimiento de las condiciones que para tal efecto ha establecido el legislador. Es decir, resulta determinante para establecer la posibilidad jurídica de tal uso, que el mismo satisfaga cada una de los requerimientos previamente determinadas por la Ley.

Dichas condiciones son: • Que la obra citada haya sido previamente publicada, o en los términos del artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, que haya una “producción de ejemplares puestos al alcance del publico con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”. • Que se indique la fuente y el nombre del autor de la obra citada. • Que la cita se realice en la medida justificada del fin que se persiga. Se resalta en este punto que la cita ha de tener una finalidad, la cual, conforme lo ha establecido autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales, se situa en la necesidad de ilustrar una opinión, defender una tesis o bien hacer una

reseña o crítica de esa obra”9. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en los siguientes términos: “Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las 3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente. “ 9 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1978, p. 66. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”10 De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita,

de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. • Que la cita se realice conforme a los usos honrados es decir que dicho uso, no afecte la normal explotación de la obra, ni cause un perjuicio injustificado al autor de la obra citada. Para ello será determinante la extensión y periodicidad de la cita. Por ultimo es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los justos derechos reconocidos a los creadores sobre sus obras.

V. EL TERMINO PLAGIO Tal como esta Dirección lo ha anotado en anteriores oportunidades, el plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal).

El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”11 10 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso Ip –139-2003 del 17 de marzo de 2003 11 OMPI glosario de derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Gyorgy Boytha .Ginebra 1980, voz 188

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Tenemos entonces que la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario la sustituye asumiéndose como autor de la obra. En la mayoría de los casos también se lesiona la integridad de la creación, pues lo corriente es que el plagiario trate de disfrazar su acción modificando su contenido. La lesión a los derechos patrimoniales deriva de la transformación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública.

VI. EL CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, nos permitimos ponerle de presente las siguientes conclusiones: • Al ser el derecho de autor eminentemente privado, únicamente su titular puede autorizar la utilización de la creación. No obstante, de forma excepcional es posible utilizar las obras sin contar con la previa y expresa autorización del titular o su representante, por medio de las limitaciones y excepciones, las cuales son de carácter taxativo, es decir, su uso ha de estar plenamente establecido en el capítulo III de la Ley 23 de 1982 y el capitulo VII de la Decisión Andina 351 de 1993, para que opere la figura de las limitaciones o excepciones al derecho de autor. • Es permitido citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 22 literal a) de la Decisión Andina 351

de 1993. • El plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Así mismo lo invitamos a visitar nuestro sitio en internet www.derautor.gov.co Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2007-30761 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-14093, plagio.doc 8