DNDA - Concepto 2-15008-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Autorización previa y expresa Apreciada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 5 de agosto de 2009, con el número 1-2009-29465, comedidamente me permito exponer las siguientes

consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o

causahabientes. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor tiene como objeto de protección la obra, esta puede ser definida como, “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.1” De acuerdo con lo anterior podemos observar como la ley establece unos requisitos para considerar obra a determinada creación, con el fin de brindarle la protección que el derecho de autor establece se requiere: • Ser una creación intelectual: es decir, ser el producto del ingenio y de la capacidad intelectual humana. • Ha de ser original: termino que no debe confundirse con el de novedad, por cuanto la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única aun cuando no resulte novedosa, para citar un ejemplo podemos pensar en una obra científica cuyo tema ha sido tratado con anterioridad, sin embargo esta es original en tanto que el tratamiento y la forma que se da al contenido aporta características únicas a la creación • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de

la obra, es decir, del lenguaje utilizado. Por ejemplo un libro, una canción, una obra audiovisual etc. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA De conformidad con lo expresado en el acápite anterior, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo, 1 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 3.

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15008, autorización previa y expresa para el uso de obras.doc en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993, de “realizar, autorizar o prohibir:2 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa

y expresa para tal efecto.

IV. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PÚBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente.

En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, en este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: “Artículo 18 (...) Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15008, autorización previa y expresa para el uso de obras.doc No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una

excepción al principio de trato nacional,3 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982).

V. CONCLUSIONES De acuerdo con las anteriores consideraciones es pertinente extraer las siguientes conclusiones: Por el solo hecho de la creación de una obra el autor adquiere dos tipos de derechos sobre la misma, los derechos morales y los derechos patrimoniales, sin necesidad de

requerir formalidad alguna. 3 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15008, autorización previa y expresa para el uso de obras.doc Los derechos morales son intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por tal motivo, pueden ser ejercidos por el autor o sus herederos aún cuando éstos no sean titulares de los derechos patrimoniales. Por otro lado encontramos los derechos patrimoniales, que son un conjunto de prerrogativas que facultan de manera exclusiva a su titular para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de una obra. Así las cosas, quien pretenda hacer uso de una creación artística o literaria, deberá contar con la autorización previa y expresa del titular de derechos patrimoniales. Ahora bien, normalmente se conocen como obras huérfanas (Orphan Works), a las creaciones protegidas por el derecho de autor, cuyo titular de los derechos patrimoniales no puede ser determinado, ubicado y/o contactado por un usuario potencial, a fin de obtener la autorización previa y expresa para su utilización. Sin embargo, ello no quiere decir que pueda prescindirse de dicha autorización al

momento de utilizar la obra, pues de ser así, el acto podría calificarse civil y penalmente como violatorio del derecho de autor. En este orden de ideas, es pertinente señalar que sólo las obras que están en el dominio público pueden ser utilizadas por cualquier persona sin necesidad de contar con ninguna clase de autorización, siempre y cuando se respeten los derechos morales. Y tal como se ha visto, se encuentran en el dominio público las obras cuyo periodo de protección este agotado, las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos4, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. Hechas las anteriores precisiones, nos permitimos poner a su disposición nuestro Centro de Documentación “Arcadio Plazas”, el cual cuenta con una selección de material bibliográfico especializado en materia de derecho de autor y derechos conexos, con aproximadamente 9000 títulos, representativos del tema a nivel mundial. Así por ejemplo, en “IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law, volume 38; N° 6/2007”, se encuentra el artículo de Stef Van Gompel, denominado “Unlocking the Potential of Pre-Existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in Europe?”, el cual puede ser consultado en sala de lectura. 4 Según el artículo 188 de la Ley 23 de 1982 “…La renuncia por los autores o herederos, a los derechos patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15008, autorización previa y expresa para el uso de obras.doc

Además puede consultar la lista de nuestro fondo bibliográfico a través de la página web: www.derechodeautor.gov.co Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-29465 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15008, autorización previa y expresa para el uso de obras.doc