DNDA - Concepto 2-1501-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Fonogramas En atención a sus comunicaciones radicadas en esta entidad el pasado 12 de enero del año en curso, con los números 1-2006-458 y 1-2006-459, me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. EL FONOGRAMA De acuerdo con el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, el fonograma se define como: “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos”1. 1 A su vez encontramos las siguientes definiciones de fonograma en otros estatutos normativos, tales como: Convenio de Roma (Ley 48 de 1975), artículo 3, literal b): “Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos” Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas (Ley 23 de 1992), artículo 1, literal a): “Fonograma: Toda Fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos” Tratado de la OMPI sobre Interpretación y Ejecución de Fonogramas –TOIEF- (Ley 545 de 1999), Artículo 2, literal b): “tFonograma: oda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual” Ley 23 de 1982, Artículo 8, literal m) “Fonograma: la fijación, en soporte material, de los sonidos de una ejecución

o de otros sonidos”

¡120 AÑOS AL SERVICIO DE LA CREACIÓN !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Frente a la anterior definición se pueden realizar las siguientes observaciones: • El objeto a fijar, debe constituirse exclusivamente de sonidos. Si además de los sonidos se fijaran imágenes o exclusivamente éstas, eventualmente nos encontraríamos dentro del campo de la obra audiovisual y no del fonograma. • Los sonidos susceptibles de fijarse corresponden a los de una interpretación o ejecución de obras literarias o artísticas o cualquier otra clase de sonidos. • El acto que determina la creación del fonograma es la fijación de sonidos, el cual, de conformidad a lo establecido en el literal c) del artículo 2 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF) ha de entenderse como “la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual pueden reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”. • El término fijación, debe distinguirse, en tratándose de fonogramas, de la reproducción de los mismos, pues de conformidad con lo establecido en el

artículo 3, literal e), de la Convención de Roma, la reproducción se define como la “realización de uno o más ejemplares de una fijación”, mientras que, como ya se anotó, la fijación se entiende como la “incorporación” de sonidos no fijados a un soporte material. Esto es lo que el Glosario de la OMPI (voz 116) denomina primera fijación es decir: “la incorporación original de sonidos de una representación o ejecución en directo, o de cualquiera otros sonidos que no se tomen de una fijación ya existente, en alguna forma material duradera, como las cintas, los discos u otro instrumento adecuado, que permita que dichos sonidos puedan ser percibidos, reproducidos o Igualmente, el Glosario de la OMPI, voz 183, define al fonograma como: “toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos. Las grabaciones gramofónias (discos) o los casettes magnetofónicas son copias de fonogramas.” BOYTHA György. Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1980, p. 187 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 2

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA comunicados de otro modo repetidas veces. No ha confundirse la primera fijación de sonidos con la primera publicación de fonogramas”2. Ahora bien, así mismo debe aclararse que la fijación de sonidos, de acuerdo

con la declaración concertada del artículo 3.2 del TOIEF, “se entiende la finalización de la cinta matriz”.

II. EL FONOGRAMA Y LAS COPIAS DEL MISMO Es importante aclarar que la legislación distingue entre el fonograma y las copias del mismo. En efecto, el fonograma se produce en el momento en que se fijan por primera vez los sonidos correspondientes a una interpretación o ejecución o cualquier otra clase de sonidos, (de acuerdo con la declaración concertada del artículo 3.2. del TOIEF dicha fijación incluye hasta la finalización de la cinta Matriz); posteriormente; las reproducciones que se realicen de dicho fonograma se consideran “copias” en la medida que su producción no implica la fijación de sonidos (entendida como incorporación de sonidos a un soporte material) sino una reproducción en los términos del artículo 3, literal e), del Convenio de Roma (es decir la realización de uno o más ejemplares de una fijación).

Ejemplos de dicha distinción la encontramos en diferentes normas del ordenamiento autoral. Así, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, luego de definir la noción de fonograma, aclara que: “las grabaciones gramofónicas, y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. Aun más claro es el literal c) del artículo 1) del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas, el cual define a la copia de un fonograma como “El soporte que contiene los sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte substancial de los sonidos

fijados en dicho fonograma”. La anterior distinción en modo alguno significa que los derechos del productor fonográfico se vean soslayados, toda vez que los derechos reconocidos a dicho 2 BOYTHA György. Op. Cit. p. 117 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 3

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA sujeto abarcan en algunos casos la posibilidad de controlar la explotación directa e indirecta de sus fonogramas, y en otros, la facultad de realizar autorizar o prohibir u obtener una remuneración por la utilización de sus fonogramas y/o de sus copias. Así, el artículo 37, literal b), de la Decisión Andina 351 de 1993, reconoce al productor fonográfico un derecho exclusivo sobre la “importación de copias del fonograma hechas sin su autorización” y sobre la distribución al público del “original y cada copia del mismo”. Igualmente, reconoce un derecho de remuneración “por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales”3 (subrayado fuera de texto). Por otra parte, el artículo 37, literal a), de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone que los productores de fonogramas tienen el derecho exclusivo de “Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”, esto es, quien pretenda reproducir un fonograma tendrá que contar con la autorización de su productor, bien sea que dicha reproducción se realice a partir del fonograma propiamente dicho, o indirectamente, a partir de las copias de éste.

En ese sentido, la Guía del Conveio de Roma indica lo siguiente: “En las deliberaciones de 1961 quedó entendido que la expresión <<reproducción directa o indirecta>> comprende, entre otras, la reproducción mediante i) La fabricación de una matriz ii) grabación de los sonidos producidos poniendo en marcha un fonograma ya existente; y iii) grabación de los sonidos producidos por un aparato receptor que capta la emisión radiodifundida de un 3 En el mismo sentido, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 indica que: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”. (Subrayado fuera de texto) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 4

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA fonograma. Esto significa que la reproducción a que la Convención se refiere puede hacerse bien sea partir de la matriz (reproducción directa), o bien a partir del disco ya prensado (reproducción indirecta); y en este último caso, bien haciendo una grabación del mismo, o bien captándolo a través de una emisión de radiodifusión, y reproduciendo mediante un aparato adecuado”4.

III. EL CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta y de acuerdo con las anteriores consideraciones, nos permitimos dar respuesta a sus inquietudes en el orden por

Usted propuesto:

1. Si se llegase a definir el concepto de “master” o “matriz” de la siguiente forma: “El conjunto entre a) un primer soporte material en la cual se fija una interpretación o ejecución y b) esa interpretación o ejecución fijada” ¿Podría concluirse que esté último concepto se identifica con el concepto de fonograma” Al respecto es importante aclarar que independientemente del soporte, siempre que se fijen sonidos de una interpretación o ejecución u otra clase de sonidos, estaremos ante un fonograma; tal como lo señala la declaración concertada del artículo 3.2 del TOIEF, “por fijación se entiende la finalización de la cinta matriz”. 2. “La Legislación define al fonograma como “la fijación, en soporte material, de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos” (literal m del artículo 8 de la Ley 23). Se pregunta entonces: ¿Dicha fijación se identifica con el momento en que la interpretación o ejecución queda adherida a un primer soporte material?” 4 MASOUE, Claude. Guía de la Convención de Roma y del convenio de Fonogramas. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra 1982, p. 57.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 5

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Como se anotó en precedencia, la fijación se presenta cuando se incorporan por primera vez sonidos a un soporte material, y a partir de dicha fijación se hace posible percibirlos, reproducirlos o comunicarlos mediante un dispositivo5. El anterior concepto difiere del de reproducción, entendido como “la realización de uno o más ejemplares de una fijación”6. En ese orden de ideas, la fijación se identifica con la primera incorporación de sonidos a un soporte material. Por otro lado, cuando se realizan copias de dicha fijación, estaremos ante el fenómeno de la reproducción. 3. “¿Ese primer soporte material en el que queda fijada la interpretación o ejecución, en cuanto conjunto entre soporte e interpretación, se identifica como fonograma?” Como se anotó al responder la primera inquietud “independientemente del soporte, siempre que se fije sonidos de una interpretación o ejecución de una obra u otra clase de sonidos estaremos ante un fonograma. Como se anotó, acudiendo a la declaración concertada del artículo 3.2 del TOIEF, “por fijación se entiende la finalización de la cinta matriz”.

4. Se podría identificar el fonograma entonces como la grabación original de una interpretación o ejecución?.

Como se ha insistido el fonograma consiste en la primera fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución o de otros sonidos en un soporte, aclarando que por fijación incluye la finalización de la matriz. Las reproducciones que posteriormente se realicen de dicho fonograma reciben el nombre de “copias del fonograma”7. 5 Tratado TOIEF, artículo 2, literal c).

6 Convenio de Roma, artículo 3, literal e). 7 Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas, artículo 1, literal c). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 6

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Lo anterior no significa en modo alguno un desmedro sobre los derechos del productor fonografico, en la medida que la ley en algunos casos le reconoce un derecho exclusivo sobre el fonograma y/o sus copias (Ej. importación o distribución al público), de remuneración sobre el uso de dichas copias (Ej comunicación al público) e incluso un derecho exclusivo sobre las reproducciones directas (a partir de su fonograma) o indirecta (a partir de las copias de dicho fonograma). El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Esperando que sus interrogantes hayan sido satisfactoriamente absueltos, cualquier inquietud duda o aclaración con gusto atenderemos. Igualmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente,

CALOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2006-458 1-2006-459 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-1501, Fonograma.doc 7