DNDA - Concepto 2-15482-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Mecanismos de Protección del Derecho de Autor Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 25 de agosto de 2009, con el número 1-2009-32271, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, poseen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; frente a ellos el Estado

garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993) e internacionales (Convenio de Berna de 1886, Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996, entre otras disposiciones), que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15482, Software o programa de ordenador.doc

Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 35 y 126 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. 5 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 6 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15482, Software o programa de ordenador.doc De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación.

IV. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De esta manera, tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción

ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.7 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: (cid:131) PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta 7 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15482, Software o programa de ordenador.doc y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 8

(cid:131) PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 9 • PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

V. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo a las consideraciones realizadas es posible concluir lo siguiente: • Quien pretenda utilizar un Software debe obtener la autorización previa y expresa por parte de su autor o titular, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor. • Ante una violación de sus derechos, los autores o titulares cuentan con la facultad de iniciar diversas acciones de tipo legal en contra de los posibles infractores. Acciones de las cuales, dependiendo el caso concreto, conoce la jurisdicción penal, ordinaria o de lo contencioso administrativo. • Finalmente, me permito informarle que la entidad competente para conocer de las denuncias por la comisión de presuntos delitos en contra del derecho de autor, y adelantar las investigaciones a que haya lugar, es la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las

Telecomunicaciones10. 8 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C.

2003. Pág. 100, 101.

9 Ibídem. 10 Datos de contacto: Carrera 13 No. 73-50, Bogotá, Tel 5958510 ext. 230. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15482, Software o programa de ordenador.doc El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-32271 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15482, Software o programa de ordenador.doc