DNDA - Concepto 2-15971-2009

Bogotá, D.C, C1.1

Asunto: Obra derivada - Traducciones Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta entidad el día 21 de agosto de 2009, con el número 1-2009-31753, me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las

siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN El autor de una obra literaria o sus derechohabientes, acorde con lo dispuesto por los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra

protegida por la legislación de derecho de autor está sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” Hablar entonces de la transformación de las obras, es referirse a una facultad exclusiva del titular o autor para realizar, autorizar o prohibir esta especial forma de utilización.

III. OBRA DERIVADA La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 2 De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “ (...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística". De otra parte la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la

obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. La creación intelectual1 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que 1 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador( ...)" P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 3 la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

IV. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES CUANDO LA OBRA ORIGINAL HA SIDO TRANSFORMADA Un punto importante a analizar, es el relacionado con el ejercicio del derecho respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para

utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. El artículo 13 de la Ley 23 de 1982, señala: “El traductor de obra científica, literaria o artística protegida, debidamente autorizado por el autor o sus causahabientes, adquiere el derecho de autor sobre su traducción. Pero al darle publicidad, deberá citar el autor de la obra originaria”. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las prerrogativas del creador de la obra derivada. Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)2, anota lo siguiente: “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido 2 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 4 autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los

derechos existentes sobre la obra derivada”3. Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”4. En el plano de nuestra legislación nacional5 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria. Por lo tanto, la utilización de una traducción, adaptación, antología o arreglo musical 3 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978. P. 21. 4 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia Editores. Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al

declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 5 implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar

con la autorización del autor o titular de derechos de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. Obviamente la anterior regla no será aplicable en el caso que la obra originaria se encuentre en el dominio público.

V. EL CASO EN CUESTION Frente a la situación particular que usted expresa y conforme a las consideraciones realizadas, es preciso señalar que cualquier utilización de una obra que pretenda adelantarse debe necesariamente contar con la autorización previa y expresa de sus autores o de los titulares de derechos patrimoniales sobre la creación.

Una traducción, adaptación, arreglo, compilación o cualquier otra forma de transformación de una obra preexistente, será considerada como una obra derivada. Al autor de ésta última se le reconocen tanto derechos morales como patrimoniales sobre su creación según sea el caso. Todo lo anterior, sin perjuicio de los derechos del autor o titular de derechos de la obra originaria. En lo que respecta al tema de la titularidad, es indispensable conocer si existió alguna transferencia de los derechos patrimoniales en cabeza del autor a la revista o al autor de la obra derivada, para así conocer quién es el titular de los derechos sobre la obra. Teniendo en cuenta que le registro de obras literarias y artísticas, prestaciones y

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 6 contratos, es voluntario y declarativo, no es posible para esta Oficina conocer quién es el titular de los derechos sobre las obras enunciadas en la solicitud, y más, teniendo en cuenta que en la misma no fue proporcionado algún dato sobre la obra o su autor que nos permita realizar una búsqueda en nuestra base de datos. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRES RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-31753 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-15971, Derecho de transformacion.doc 7