DNDA - Concepto 2-16284-2014

Bogotá, D. C. C 1.1

Asunto: Gestión Colectiva e Individual.

Pago de Derechos de Autor por establecimientos de comercio. Mecanismo de Ventanilla Única. En atención a su consulta radicada ante esta Dirección el día 20 de febrero de 2014 bajo el número 1-2014-9773, cordialmente nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

I. GESTIÓN COLECTIVA E INDIVIDUAL Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones1. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 19932 y el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 los autores o titulares de derechos patrimoniales cuentan con la facultad de aprovechar su obra a título gratuito u oneroso y en ese sentido pueden condicionar las autorizaciones para utilizar sus obras al pago de una suma de dinero que deberá pagar el respectivo usuario. 2 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el

solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 3 Las Sociedades de Gestión Colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (negrilla fuera de texto) subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada, vigilada y controlada por esta Entidad4. Sobre el particular, el Decreto 3942 de 2010, en su artículo 1 dispone: “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus

derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afiliados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley (...)”5. En la actualidad, las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor y conexos, según se trate, son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad.

• Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos,

ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. • ACTORES Sociedad Colombiana de Gestión, con personería jurídica reconocida y confirmada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor 4 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de 2007, manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. 5 Decreto 3942. Artículo 1. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc mediante las Resoluciones 028 del 29 de noviembre de 1989 y 018 del 21 de febrero de 1997, respectivamente. • Centro Colombiano de Derechos Reprográficos -CEDER, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución 088 del 14 de julio de 2000 y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución 035 del 18 de febrero de 2002. • Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales de Colombia, EGEDA Colombia, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución Número 232 del 28 de noviembre de 2005, y autorización de funcionamiento

concedida mediante Resolución número 208 del 16 de noviembre de 2006. Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. De acuerdo con lo anterior una persona natural puede gestionar los derechos sobre obras literarias o artísticas, debiéndose ajustar en consecuencia a los requisitos dispuestos en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010 para el efecto: “Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de

tales obras o prestaciones.”6 (Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derechos de autor o derechos conexos: 6 Decreto 3942 de 2010. Artículo 1. Parágrafo. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares7. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas8 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando. - Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez y serán aceptados por las autoridades administrativas si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares (Parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes.

Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”9 (Negrilla y subrayado fuera de texto). 7 Decreto 3942 de 2010. Artículo 1.

8 Fonogramas e interpretaciones. 9 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc En esa medida, si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva, cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades.

II. EL MECANISMO DE VENTANILLA ÚNICA El mecanismo de la ventanilla única de recaudo de los derechos de autor fue establecido mediante el artículo 47 del Decreto Ley 0019 de 2012, que busca reducir los trámites que los propietarios o responsables de establecimientos de comercio deben realizar para cumplir con el precepto del literal c) del artículo 2 de la Ley 232 de 1995. Este artículo establece: “ARTICULO 47. Para los efectos del literal c) del artículo 2 de la Ley 232 de 1995, y con la finalidad de reducir los trámites que los propietarios o responsables de establecimientos abiertos al público deben realizar para acreditar los requisitos de funcionamiento, cuando almacenan digitalmente obras musicales, fonogramas y videos musicales, y ejecutan o comunican al público obras musicales, fonogramas, obras audiovisuales y/o interpretaciones artísticas, la obtención unificada de las licencias y el pago integrado de los derechos de autor y conexos se realizará a través de una

ventanilla única que deberán constituir las sociedades de gestión colectiva, a través de la cual se realizará de manera unificada el recaudo de los derechos de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos no afiliados a las sociedades de gestión colectiva, así como las asociaciones que los representen, podrán hacer parte de la citada ventanilla única recaudadora. Para efectos de lo señalado en el presente artículo se podrá constituir una sociedad cuya organización, administración y funcionamiento serán acordadas por sus miembros en los estatutos sociales. La elección, conformación y funcionamiento de los órganos de dirección y administración, el régimen de votaciones y la toma de decisiones observarán el principio de proporcionalidad con relación a la participación de sus miembros en el recaudo. En caso de que se constituya una sociedad para el manejo de la ventanilla única, ésta deberá iniciar su funcionamiento a más tardar el primero (1) de enero de 2013. La no constitución de la ventanilla única impedirá a las sociedades de gestión colectiva realizar recaudo por la administración de los derechos de sus socios en establecimientos de comercio. Parágrafo 1. Mientras entre en funcionamiento la ventanilla única recaudadora, las licencias y pagos se obtendrán y realizaran a través de las entidades recaudadoras constituidas conforme lo dispone el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, las Sociedades de Gestión Colectiva, las Asociaciones de Titulares y los Titulares Individuales, según corresponda. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc

Parágrafo 2. En el evento de que se constituya una sociedad para el manejo de la ventanilla única recaudadora estará sujeta a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de conformidad con los artículos 53 a 63 del Decreto 3942 del 2010. Parágrafo 3. El pago a la ventanilla única recaudadora de que trata este artículo hará presumir que el usuario ha cumplido integralmente con la obligación contemplada en el literal c) del artículo 2 de la ley 232 de 1995”. (Negrilla fuera de texto original). Al respecto, la sentencia C-784 de 2012, de la Corte Constitucional expresó lo siguiente: “De lo anterior surge que la promoción de formas asociativas para la gestión colectiva de los derechos de autor, resulta compatible con la Carta, siempre y cuando no signifique la desprotección de los titulares individuales de derechos de autor que decidan no asociarse a alguna de las formas asociativas de gestión previstas en la ley”. “Si bien es cierto que el artículo 47 bajo estudio, establece una consecuencia negativa para las sociedades de gestión colectiva que no constituyan la ventanilla única, al impedirles que puedan cobrar por la administración de los derechos de sus socios en establecimientos de comercio, esta disposición no cobija a los titulares de derechos de autor, ni afecta el recaudo de tales derechos. A pesar de la deficiente redacción del inciso, la finalidad prevista por la no constitución de la ventanilla única no es impedir el recaudo de los derechos de autor, como afirma el demandante, sino evitar que las sociedades de gestión colectiva cobren por la administración de los recursos de sus

asociados”10. Corolario de lo expuesto, resultan obvias las siguientes consideraciones: • El requisito de funcionamiento que establece el literal C del artículo 2 de la Ley 232 de 1995, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1879 de 2008, solo aplica respecto de obras musicales. • La constitución del mecanismo de ventanilla única se estableció como obligación únicamente para las Sociedades de Gestión Colectiva que gestionen los derechos de autor y conexos musicales. • Los titulares independientes –no afiliados a sociedades de gestión colectivay las asociaciones que los representen, no tienen la obligación sino la posibilidad de hacer parte del mecanismo de Ventanilla Única. • Por disposición del parágrafo 1 del artículo 47 del Decreto Ley 0019 de 2012, mientras que empiece a funcionar el mecanismo de ventanilla única, las licencias y pagos se obtendrán y realizarán como se ha venido haciendo, a través de las sociedades de gestión colectiva, las asociaciones de titulares y los titulares individuales, según corresponda. Sin interrupción alguna. • La constitución del mecanismo de ventanilla única no impide el recaudo de los derechos de autor por parte de las sociedades de gestión colectiva 10 Sentencia C-784 de 2012. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc o de los gestores individuales, sino que la sanción establecida en la Ley apunta a impedir a las sociedades de gestión colectiva el cobro de la

ADMINISTRACIÓN de los recursos de sus asociados. Si desea obtener más información acerca del mecanismo de ventanilla única, lo invitamos a leer la Circular No. 20 del 26 de diciembre 2013 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la cual puede encontrar en la sección de Normatividad y Jurisprudencia de nuestra página web: http://derechodeautor.gov.co/.

III. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, nos permitimos responder cada uno de sus interrogantes, en orden: “1. A partir de qué fecha en el presente año, los comerciantes que ejecutan obras musicales en sus establecimientos deben contar con el comprobante de pago de derechos de autor?”.

El artículo 47 del Decreto Ley 0019 de 2012 no suspende la obligación de pago de derechos de autor. Por el contrario, en su parágrafo 1 establece que hasta que se constituya el mecanismo de la ventanilla única, esta actividad la continúa haciendo la sociedad de gestión colectiva, el titular individual o la asociación de titulares, según corresponda. “2. Los comprobantes de pago de derechos de autor expedidos por las sociedades de gestión colectiva, las asociaciones de titulares y los titulares indiviales o gestores individuales que no han creado la ventanilla única, y que exhiben los comerciantes al momento de los controles policivos, cumplen con lo establecido en el artículo 47 del Decreto 0019 de 2012 y el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995?” Sí, como se mencionó anteriormente, hasta que se constituya el mecanismo de ventanilla única podrán seguir recaudando y expidiendo los comprobantes de

pago correspondientes. Adicionalmente, valga recordar que solo las sociedades de gestión colectiva tienen la obligación legal de conformar el mecanismo de ventanilla única. “3. Existe alguna sociedad de gestión colectiva, asociación de titulares y los titulares individuales o gestores individuales, sancionada por organismo competente (DNDA), que la restrinja de recaudar dineros y expedir el comprobante de pago de derechos de autor?”. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc No. Sin embargo, vale mencionar que las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, para recaudar y gestionar colectivamente los derechos de autor y derechos conexos, son: SAYCO, ACINPRO, ACTORES, CEDER y EGEDA; mencionadas anteriormente. Igualmente los titulares individuales pueden gestionar lo atinente a sus derechos. “4. Solo las sociedades de gestión colectiva, asociación de titulares y los titulares individuales o gestores individuales, que están constituidas como ventanillas únicas de recaudo de derechos de autor, pueden realizar dicha gestión, las demás que no están constituidas podrían estar realizando alguna actividad por fuera del marco de la Ley que rige la materia?”. El establecimiento del mecanismo de ventanilla única no impide a las sociedades de gestión colectiva que gestionen derechos musicales, el recaudo de los derechos de sus titulares, ni la expedición de los respectivos comprobantes de pago. Lo que hace la Ley es sancionar a las sociedades de

gestión colectiva, y solo a estas, que no entraren a la ventanilla única con el impedimento del cobro por administración de los recursos de sus titulares. Lo cual no afecta ni al titular de los derechos de autor y derechos conexos, ni al encargado del establecimiento de comercio. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-9773. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16284, Gestión Colectiva e Individual.doc