DNDA - Concepto 2-16300-2014

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Protección del Software Hipervínculos y el Derecho de Autor Competencia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor En atención a su consulta radicada ante esta Dirección el día 27 de febrero de 2014 bajo el número 1-2014-11407, cordialmente nos permitimos manifestar lo

siguiente:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir, que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: la originalidad no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio

conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla, así como retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación pública, distribución, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2; de comunicación pública3; de distribución4; de traducción, adaptación, edición o cualquier otra transformación5 de una obra protegida por el Derecho de Autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha

2 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. 3 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202., p. 268. 4 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 5 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso, según disponga el titular del derecho.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de

ordenador se protege a través del régimen del Derecho de Autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra. Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto". Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. LOS HIPERVÍNCULOS Los términos "hipervínculos" o "hiperenlaces", conocidos como "links"; corresponden a un mismo concepto. Este recurso técnico propio de la

información digitalizada, usualmente utilizado en el campo de la tecnología multimedia y el Internet, se presenta en forma de palabras o cualquier otra clase 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc de íconos, que permiten al usuario saltar de un documento o sitio Web (documento de origen), a otro (documento vinculado) con solo ejecutar una acción (generalmente un clic del ratón). Usualmente, los hipervínculos suelen ser clasificados en dos categorías, teniendo como patrón su forma de vincular los sitios Web. Así, encontramos hipervínculos profundos o enlaces profundos (deep linking), denominados de esta manera porque enlazan una página interna de un sitio Web diferente al inicialmente visitado, sin acceder a la página principal del sitio enlazado; por otro lado, encontramos el hipervínculo superficial que permite ingresar de una página Web a otra, visitándola desde su página principal.

IV. EL DERECHO DE AUTOR Y LOS HIPERVÍNCULOS Con los cambios en materia tecnológica a los que nos hemos afrontado, pasando de un mundo analógico a un mundo digital, el Derecho de Autor ha evolucionado para ejercer su protección en el espacio digital. Por su parte, el tema de los hipervínculos ha suscitado diversas posiciones en la Doctrina del

Derecho de Autor. Esta Dirección considera que en procura de establecer si existe alguna infracción al Derecho de Autor cuando se realiza un hipervínculo, sin contar con el consentimiento del titular de derechos de la obra vinculada, es necesario determinar si tal actividad compromete alguno o algunos de los derechos del autor; en especial la reproducción o la comunicación al público, las cuales

eventualmente pueden ser las prerrogativas afectadas por esta clase de herramientas tecnológicas. Así las cosas, encontramos que desde el punto de vista técnico y jurídico, la simple realización de hipervínculos no involucra un acto de reproducción propiamente dicho por parte proveedor del enlace. En estricto sentido, el hipervínculo tan sólo le indica al usuario el sitio Web donde se encuentra la obra enlazada, sin que este sólo acto implique la realización de copias de la misma. Ahora, en lo que se refiere a la comunicación al público, tampoco es claro que el proveedor del hipervínculo esté desarrollando un acto de puesta a disposición, pues en principio su labor se limita a determinar el sitio Web o URL donde se encuentra alojada dicha creación. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc En esa medida, debemos advertir que por regla general la elaboración de cierta clase de hipervínculos, no desconoce derechos reconocidos al autor o titular de derechos de las obras enlazadas, y por tanto, no sería necesaria la autorización para la realización de los mismos. Para fortalecer las anteriores consideraciones podemos citar al autor Antonio Millé, quien de forma clara nos ilustra con un ejemplo respecto del tema: “Así como en el ambiente <tradicional> nadie hubiera podido prohibir que el autor de una guía turística propusiera al lector/usuario que se situara ante determinada obra de arte ubicada en un museo y observara tal o cual detalle, podría parecer razonable afirmar que cualquier autor de una página de la Web tiene la libertad para invitar a su

usuario a visitar una página ajena abierta sin restricciones al público, para conocer su contenido y retomar luego el recorrido interrumpido. Lo cierto es que, si el usuario acepta la sugerencia y efectúa el point and click, (…) llega hasta un lugar virtual en la que otro autor da la bienvenida irrestricta a los visitantes. El contenido no se reproduce en la obra desde la que parte el vínculo y el usuario no ve ni oye cosa distinta de la que hubiera visto u oído de haber ingresado directamente (sin vínculo precedente) al contenido”. No obstante lo anterior, en relación con un tema tan álgido como es el de los vínculos en el entorno digital y su relación con el Derecho de Autor, no es posible hacer generalizaciones, por el contrario, debe analizarse cada caso en particular. De este modo, en la elaboración de vínculos debe evitarse cualquier situación que ponga en riesgo o afecte derechos morales o patrimoniales del autor, por ejemplo: • Los hipervínculos no deben constituir mecanismos que confundan u oculten al usuario la paternidad6 de la obra. Por lo tanto, habrá que tener especial atención con cierta clase de vínculos (tales como los enlaces profundos “deep linking”; estáticos “embedded links” o enmarcados “frames”), que eventualmente pueden llegar a confundir al usuario respecto de la titularidad, e incluso, de la paternidad de la creación artística o literaria. 6 “El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para: Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando

se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley. (…)”. Ley 23 de 1982, artículo 30. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc • Así mismo, la creación del vínculo no debe implicar la reproducción total o parcial de una obra protegida. Por lo tanto, la reproducción de obras, en especial creaciones artísticas (dibujos, fotos, etc.), para ser usadas como ícono del hipervínculo, debe contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de dicha obra. • Igualmente, cuando se pretenda vincular obras, cuyo acceso ha sido limitado por el autor o titular de derechos a través de medidas técnicas (tal como sucede con la utilización de claves), ha de contarse con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. En tal caso, es claro que el autor de dichos contenidos ha decidido limitar la puesta a disposición de su obra a ciertas personas, de suerte que permitir su acceso a un público indeterminado podría contrariar la voluntad del titular de derechos en lo que se refiere a la comunicación pública de la creación artística o literaria. • Del mismo modo, el hipervínculo en sí mismo no puede ser utilizado como un mecanismo que permita la transformación de la obra sin la autorización previa y expresa de su titular. • Además, el proveedor de hipervínculos deberá abstenerse de implementar enlaces cuando tenga conocimiento de que los sitios hacia donde estos se dirigen, contienen obras que han sido colocadas a disposición del público sin la previa y expresa autorización de su autor o

titular de derechos. • En conclusión, la utilización de vínculos en relación con obras artísticas o literarias no puede desconocer los legítimos derechos, tanto morales como patrimoniales, reconocidos al autor. Igualmente, dicho mecanismos técnico no puede erguirse como un mecanismo que afecte la normal explotación de la obra.

V. LOS HIPERVÍNCULOS Y OTROS BIENES JURÍDICOS Además del respeto a los derechos sobre obras artísticas o literarias, el proveedor de hipervínculos debe garantizar que su actividad no vulnere bienes protegidos por otras ramas jurídicas diferentes al Derecho de Autor.

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc Así, deberá verificar que los hipervínculos que provee no afecten los legítimos derechos del titular de una marca o cualquier otro signo distintivo protegido por la Propiedad Industrial. Igualmente, la creación de hipervínculos no puede derivar en situaciones de confusión, engaño, explotación de reputación ajena o cualquier otra que pueda ser catalogada como un acto de competencia desleal. Así mismo, respecto de hipervínculos dirigidos a páginas que puedan recolectar información privada de los usuarios, puede colindar con temas de Protección del Consumidor. Del mismo modo, la utilización de vínculos o enlaces en Internet, no puede afectar derechos fundamentales de las personas como son su honra, intimidad, buen nombre entre otros. Especialmente, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza (religiosa, científica, cultural, comercial, educativa, etc.), tanto del

sitio donde se va a localizar el enlace, como del sitio vinculado, lo anterior con el fin de no vulnerar intereses ajenos.

VI. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por el Decreto 4835 de 2008, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal. Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos; la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general, relacionadas con el tema del derecho de autor; la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva; y las funciones jurisdiccionales en asuntos de materia de

Derecho de Autor. Teniendo en cuenta lo anterior, la DNDA ha resuelto su consulta en cuanto a materia de Derecho de Autor se refiere. Respecto a otros temas de posible vinculación a su consulta, debo aclarar que la DNDA carece de competencia para pronunciarse sobre los mismos.

VII. CONCLUSIONES

7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones:

• El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras artísticas o literarias, entendiendo por estas toda creación intelectual, original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. • El programa de ordenador se considera una obra literaria para efectos del Derecho de Autor. • Respecto de los vínculos en el entorno digital y su relación con el Derecho de Autor, debe analizarse cada caso en particular, evitando cualquier situación que ponga en riesgo o afecte derechos morales o patrimoniales del autor. • Las especificaciones del servicio con PayPal dependerán del contrato que usted suscriba con esta empresa, por tal razón su cuestionamiento sobre costos, pagos y servicios se escapa de la competencia de esta Dirección. • El establecimiento de un hipervínculo para recibir donaciones con el uso de la marca PayPal por parte de su Iglesia, puede generar cuestiones atinentes a Marcas, Derecho de la Competencia y Protección del Consumidor; todas estas competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. Razón por la cual la invitamos a consultar la página Web de esta entidad http://www.sic.gov.co; también puede contactarse con ellos, para lo cual nos permitimos informar sus datos:

Cra. 13 No. 27 -00, PBX (57 1) 5870000, correo electrónico: contactenos@sic.gov.co Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto.

Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-11407. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2014-16300, Hipervinculos y Derecho de Autor.doc