DNDA - Concepto 2-17600-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Régimen de transferencia del derecho de autor Contrato de licencia Diferencia entre el contrato de cesión de derechos patrimoniales y de licencia En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 21 de septiembre de 2009, bajo el número 1-2009-35800, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede usar y explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. ¡Protegemos la creación!

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Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

II. TITULARIDAD 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 2 Cuando nos encontramos en el ámbito del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derecho, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4.

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 3 el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 35 y 126 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota su creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en

detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación.

V. CONTRATO DE LICENCIA El autor o titular derivado de los derechos de una obra, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia.

Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para 5 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 6 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 4 utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982).

Debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del

autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

VI. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos dos que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc

5 Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra7. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, 7 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 6 porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”8. Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de

tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

3. Obras creadas por los empleados funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales o legales propias del cargo La legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario público se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado público. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no 8 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de

Autor en el Ámbito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 7 sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece:

“Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales.

VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR Acorde con las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su

consulta me permito informarle lo siguiente:

• Por el hecho de la creación de una obra se generan para su autor una serie de derechos morales y patrimoniales, los cuales le otorgan la facultad de controlar de manera exclusiva la explotación de la creación.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 8 • Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. • En principio, el autor es el titular de los derechos patrimoniales de la obra, de suerte que cualquier uso que pretenda realizarse sobre la misma, deberá contar con su previa y expresa autorización, la cual podrá otorgarse a cambio de la contraprestación económica que el autor considere pertinente. • El contrato de licencia es aquel en virtud del cual el autor o titular de derechos patrimoniales sobre una obra artística o literaria, sin desprenderse de sus derechos, autoriza a una persona natural o jurídica, denominado comúnmente licenciatario, explotar la obra bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar que se pacten autónomamente entre las partes. A tal efecto, no debe perderse de vista que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación determinada no faculta al usuario para utilizarla en otra modalidad distinta a la pactada (artículo 77 Ley 23 de 1982). Por ejemplo: si un autor otorga una licencia autorizando al licenciatario únicamente la reproducción de su obra, esta persona no podrá comunicar públicamente la obra, adaptarla o realizar cualquier acto diferente a la simple reproducción que le fue autorizada.

• Es posible que un tercero diferente al autor sea titular de derechos patrimoniales sobre una obra, en el caso que haya operado la transferencia de los mismos en su favor. • Uno de los mecanismos consagrados en la legislación para perfeccionar la transferencia de derechos patrimoniales es el contrato de cesión de derechos patrimoniales (o cesión convencional), regulado en el capítulo XIII de la Ley 23 de 1982.

Este contrato que implica enajenación total o parcial de los derechos patrimoniales, como condición de validez debe constar en escritura pública P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 9 o documento privado reconocido ante notario9, y, para efectos de ser oponible frente a terceros tiene que ser inscrito en el Registro Nacional de Derecho de Autor (Artículo 183 de la Ley 23 de 1982). En este punto resulta pertinente resaltar la importancia que tiene establecer expresamente en los contratos de cesión de derechos patrimoniales los derechos que se involucran en la transferencia, esto es: si la transferencia opera para el derecho de reproducción, para el de comunicación pública, o para el de distribución etc, en cuyo caso estaremos frente a una cesión parcial, o si por el contrario es una cesión de todos los derechos patrimoniales. Ello resulta de la mayor importancia por cuanto en una cesión parcial el autor conservara los derechos que no se hubieran contemplado expresamente en el contrato. Así mismo, es pertinente precisar el ámbito territorial y temporal en el cual opera la cesión, por ejemplo una cesión puede ser únicamente para el territorio colombiano, con lo cual en los demás estados los derechos

seguirán en cabeza del autor; o la cesión puede ser por un año, por dos o por todo el tiempo de protección legal de la obra. Finalmente, y acorde con lo expuesto en precedencia, debemos resaltar que los efectos jurídicos del contrato cesión de derechos patrimoniales y los del contrato licencia son absolutamente diferentes, mientras que en el primero hay un desprendimiento de los derechos patrimoniales del autor en favor de una persona natural o jurídica, quien en adelante será el titular de los mismos, en la licencia no hay transferencia de derechos, lo que se presenta es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el autor o titular de derechos sobre una obra autoriza a una persona a explotarla en los términos que se acuerden autónomamente entre las partes. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio c1umplimiento o ejecución. 9 Reconocimiento de firma y contenido. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 10 Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-35800 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-17600, Régimen de transferencias.doc 11