DNDA - Concepto 2-18450-2010

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Naturaleza jurídica del software Respetado señor: Hago referencia a su comunicación radicada en esta Dirección el día 27 de abril de 2010, con el número 1-2010-17463, donde nos consulta: “De conformidad con lo establecido en los artículos 653 y 664 del Código Civil, en concordancia con los artículos 3, 4 y 23 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y del Decreto 1360 de 1898, los programas de computador (software) tienen la naturaleza de bienes intangibles para todos los efectos legales.” Al respecto debo señalar que efectivamente el programa de ordenador (software) es entendido bajo nuestro ordenamiento jurídico como una obra protegida por el derecho de autor, es decir, un bien de naturaleza inmaterial o intangible, sobre el cual se ejerce un derecho de propiedad privada especial, reflejado concretamente en las facultadas exclusivas otorgadas por el derecho de autor a los autores o titulares para controlar la explotación de su creación (software).

En efecto el artículo 671 del Código Civil Colombiano, señala: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.” Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia al explicar la naturaleza del derecho de autor como una forma de propiedad privada sui generis ejercida sobre bienes incorporales: “… Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es la de que se trata de una propiedad sui generis… (…) La propiedad intelectual recae sobre una cosa incorporal; la obra, la creación. La

propiedad común, en estricto sentido, sólo sobre las cosas corporales…” (Negrilla fuera de texto) (…) El artículo 671 del Código Civil, como ya se expresó, dice que "las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores", y agrega que "esta especie de ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur propiedad se regirá por leyes especiales". Lo cual clasifica el derecho de autor como una propiedad especial.”1 En este sentido el profesor Alfredo Vega Jaramillo señala “La propiedad recae sobre dos tipos de bienes: los tangibles, como es el caso de los bienes muebles e inmuebles, y los intangibles, como la propiedad intelectual…2 En este orden de ideas, debe señalarse que acorde con lo dispuesto en los artículos 43 y 234 de la Decisión Andina 351 de 1993, los programas de ordenador (software)5 se protegen a través del régimen del derecho de autor en los mismos términos de las obras literarias, es decir sobre ellos sus titulares ejercen un derecho de “propiedad intelectual”. Partiendo de lo anterior podemos entender por qué uno de los criterios o principios orientadores del derecho de autor es la independencia entre la titularidad de los derechos de autor sobre una obra y el derecho de propiedad sobre el soporte material en el que la misma está contenida. En efecto la Decisión Andina 351 de 1993 determina en su artículo 6 “Los

derechos reconocidos por la presente Decisión son independientes de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra”. Sobre el particular el profesor Ernesto Rengifo comenta: “Los derechos reconocidos por el régimen jurídico de los autores son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra (Decisión 351, art. 6). Esto significa que el derecho de autor es una forma de propiedad distinta de la propiedad que se tiene en el material sobre el cual la creación está asociada…”6 1 Corte Suprema de Justicia –Sala Plena. Magistrado Ponente: Humberto Barrera Domínguez. Bogotá, 10 de febrero de 1960. 2 VEGA JARAMILLO, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Pág. 17 y 22. Coedición Instituto de Cultura y Turismo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, CERLALC, Dirección nacional de Derecho de Autor. Primera edición octubre 2003. 3 “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (…) l) Los programas de ordenador…” 4 "Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto". 5 El artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al

ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". 6 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad Intelectual, El Moderno Derecho de Autor. Pág. 96. Universidad Externado de Colombia. Primera edición: junio de 1996. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-18450, Software o programa de ordenador.doc En consideración a lo expuesto, debemos concluir que un programa de ordenador, al igual que cualquier obra artística o literaria, bajo el régimen del derecho de autor se entiende como un bien de naturaleza inmaterial o intangible, sobre el cual su autor o titular de derechos ejerce una especie de propiedad privada especial. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con gusto. Cordialmente,

JUAN CARLOS MONROY RODRÍGUEZ

Director General

Rad: 1-2010-17463

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-18450, Software o programa de ordenador.doc