DNDA - Concepto 2-19457-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Gestión colectiva e individual Respetado doctora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 09 de noviembre de 2009, con el número 1-2009-41720, comedidamente me permito realizar las siguientes precisiones: En primer lugar vale la pena recordar que el derecho autor concede a su titular la facultad para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de su creación, y que bajo esta premisa, cualquier acto de comunicación pública de una obra1, requiere la previa y expresa autorización de su titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

Así mismo, la legislación autoral reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas (intérpretes o ejecutantes), el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”. En este orden de ideas, y acorde con lo establecido en los artículos 2, literal c), de la Ley 232 de 1995 y 1, literal b), del Decreto 1879 de 2008, sólo aquellos

establecimientos en donde se comunique públicamente obras musicales, están en la 1 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc obligación de obtener la respectiva autorización y/o cancelar la correspondiente remuneración a los autores y demás titulares por el uso de sus obras o prestaciones. Ahora bien, cabe preguntarnos ¿Quién es la persona facultada para otorgar dicha autorización? Al respecto debemos ser contundentes en señalar que tales autorizaciones sólo pueden ser concedidas por el titular de las obras o prestaciones cuya utilización se pretende, o por la sociedad de gestión colectiva que los representa. Entonces, resulta necesario precisar que los titulares de derecho de autor o de derechos conexos pueden realizar la administración de sus obras y prestaciones de manera individual o colectiva, tal y como lo señaló nuestra Corte Constitucional a través de la Sentencia C–509 del 25 de mayo de 2004, cuando manifestó:

“En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros casos, el legislador permite que el recaudo del derecho de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas. Se admite entonces la gestión individual y la gestión colectiva.” En este punto, es preciso advertir que la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, quien debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la respectiva personería jurídica y autorización funcionamiento, y la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada y vigilada por esta entidad2. En la actualidad las únicas sociedades, con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la ejecución pública de la música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. 2 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa

en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc Es preciso aclarar que SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual realiza tales cobros con base en unas tarifas proporcionales a unas categorías preestablecidas de establecimientos. Ahora bien, al tenor del artículo 25 de la Ley 44 de 1993, nuestra legislación excluye la posibilidad para que otras formas distintas a las sociedades de gestión colectiva ejerzan sus atribuciones, las mismas que se encuentran enumeradas en el artículo 13 de aquel cuerpo normativo. Bajo este entendido, al estar vigentes los artículos 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, 13 y 25 de la Ley 44 de 1993, se hace evidente que las sociedades de gestión colectiva ejercen atribuciones particulares, que no se pueden predicar en favor de cualquier otro tipo de persona jurídica. No sería correcto conceder las atribuciones de las sociedades de gestión colectiva, a quienes pretendan gestionar el derecho de comunicación pública de obras musicales acudiendo a una forma asociativa diferente, por cuanto el Estado colombiano reguló de manera específica esta posibilidad, y atendiendo a sus características muy

particulares consideró indispensable se ejerciera sobre aquellas una permanente actividad de inspección y vigilancia, que se vería burlada en el momento que se permitiera ejercer idénticas atribuciones a personas jurídicas diferentes a las inspeccionadas y vigiladas por el Estado. Siendo así las cosas, es claro que quien pretenda autorizar de manera colectiva la comunicación pública de un repertorio de obras, deberá indefectiblemente ser reconocido como sociedad de gestión colectiva y no será posible que dicha potestad sea ejercida por cualquier tipo de persona jurídica. Se concluye entonces que nuestro legislador confirió a favor de las sociedades de gestión colectiva tanto prerrogativas específicas como exigencias particulares, las cuales no podrán ser invocadas en favor de otro tipo de sociedad. Como la gestión individual y la gestión colectiva no pueden confundirse, quien se dedique a la administración individual del derecho de autor, no goza necesariamente de las mismas prerrogativas que la ley ha reconocido a las sociedades de gestión 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc colectiva, en esa medida, tal actividad se desarrolla conforme las siguientes características: • Debe realizarla el titular directamente o a través de terceras personas. Si la gestión individual la realiza un tercero diferente al titular de derechos no goza de la legitimación presunta reconocida por el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993 a las sociedades de gestión colectiva. Así las cosas, quien pretenda gestionar individualmente el derecho de un autor o titular de derechos diferente a él, deberá acreditar ante el usuario de las obras, el vínculo

contractual que lo legítima para realizar tal actividad. • Dicha gestión debe realizarse respecto de obras y autores o titulares de derecho claramente individualizados y no respecto de repertorios universales y titulares sin individualizar. • El usuario de las obras (v.gra. empresarios de espectáculos en vivo, comerciantes de lugares abiertos al público donde se comuniquen públicamente obras musicales) sólo estará en la obligación de solicitar la previa y expresa autorización por la comunicación pública de obras musicales gestionadas individualmente, en la medida que efectivamente pretenda comunicar públicamente dichas creaciones. • Si el usuario obtiene la autorización por parte de un autor o de cualquier otra persona que administre individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a SAYCO y/o ACINPRO cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades. En otras palabras, cuando un usuario de obras o prestaciones musicales concerta la utilización de las mismas con su respectivo titular sólo está facultado para hacer uso de las obras representadas por dicho titular y no las que le pertenecen a otras personas.

Por ejemplo: si un usuario obtiene la autorización de parte del autor de las obras A, B y C para comunicarlas públicamente, ello no lo autoriza para utilizar las obras X, Y o Z correspondientes a otros titulares, e incluso administradas por alguna de las sociedades de gestión colectiva.

Lo anterior, a partir de un simple, básico y elemental razonamiento jurídico, según el cual nadie puede disponer de más derechos de los que le pertenecen, en

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc concordancia con lo establecido en los artículos 13, 15 y 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, así como los artículos 3, 12, 158,159,160,161 y 173 de la Ley 23 de 1982. En este punto, vale la pena señalar el pronunciamiento de la Corte Constitucional que al referirse a la gestión individual manifestó: “Tal como se señaló por la Corte, cuando sean requeridas por los interesados, las autoridades de policía deberán exigir a los establecimientos abiertos al público, no sólo los paz y salvos expedidos por las sociedades de gestión colectiva, sino también aquellos que correspondan a los contratos que se hayan suscrito con el eventual infractor por quienes adelantan la gestión individualmente o a través de otras formas asociativas, o a la ejecución debidamente documentada de sus obras. No cabe pues que, como según señalan algunos de los intervinientes ha venido ocurriendo, al amparo de esta posibilidad de adelantar la gestión individual o a través de otras formas asociativas, se pretenda, con sustento únicamente en la condición de titular de derechos de autor o conexos, o en el registro de una forma asociativa en la que se reúnen varios titulares de tales derechos, recaudar una remuneración distinta a la que corresponda estrictamente a aquella que, eventualmente, se haya convenido con el respectivo establecimiento por la explotación del repertorio del que sea titular quien pretenda ese recaudo”3. (Subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, no puede pasarse por alto que si bien, las sociedades de gestión

colectiva y los titulares, que directamente, o a través de terceras personas ejercen de manera individual sus derechos, se encuentran facultados para expedir certificados de pago por concepto de derecho de autor, estos últimos sólo pueden autorizar obras de autores o titulares de derecho claramente individualizados, acorde con los parámetros señalados en la precedencias, y no repertorios universales y titulares sin individualizar, como es propio de las sociedades de gestión colectiva. A fin de aportar mayor claridad sobre el tema me permito adjuntar a la presente comunicación copia de la Circular 13 expedida el día 28 de mayo del año 2008, titulada “Orientaciones para el cumplimiento de normas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, en lo pertinente a la comunicación pública de obras y prestaciones musicales por parte de establecimientos abiertos al público”, así como de la Circular N° 002, expedida por el señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fabio Valencia Cossio, el día 22 de abril de 2009, que tiene por asunto “la gestión colectiva como instrumento que garantiza el respeto de las obras y prestaciones, la justa remuneración del esfuerzo del creador, y un acceso legal a las mismas”. 3 Sentencia C-833 del 10 de octubre de 2007 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc En espera de haber dado respuesta a su petición, cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Anexo: Copia de la circular 13 en cinco (5) folios útiles.

Copia de la circular 002 de 2009 en seis (6) folios útiles.

Rad: 1-2009-41720

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-19457, Gestión Colectiva e Individual.doc