DNDA - Concepto 2-2154-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C-1.1

Asunto: Tarifas supletorias por comunicación pública de obras En atención a su comunicación del 16 de marzo del año 2005, radicada en esta entidad con el número 1-2005-5433 de los mismos mes y año, me permito dar respuesta a su requerimiento previa las siguientes consideraciones.

I. COMUNICACION PÚBLICA DE UNA OBRA.

La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”1. De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas o no en un mismo lugar pueden tener acceso a la obra sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas y en el momento que cada una de ellas elija. Corolario de lo expuesto, podemos afirmar que son actos de ejecución pública de música (modalidad de la comunicación pública) aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales. De esta manera surge en primer lugar, la necesidad de contar con la autorización previa y expresa del autor o

1 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL titular de los derechos patrimoniales y en segundo término, la obligación de retribuir económicamente a estas personas. (Artículo 15 de la Decisión Andina 351, y Artículo 159 de la Ley 23 de 1982).

II. LAS SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y de derechos conexos son definidas por el artículo 10 de la Ley 44 de 1993, en concordancia con las pautas señaladas por la Decisión Andina 351 de 1993, como entidades de derecho privado sin ánimo de lucro con personería jurídica y patrimonio independiente.

En relación con la naturaleza jurídica de estas formas asociativas de naturaleza eminentemente civil, el Honorable Consejo de Estado, en Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Magistrado Augusto Trejos Jaramillo, el 6 de Noviembre de 1997, señaló: “Por su origen, características y objeto, la Sala considera que este tipo de sociedades es una especie de las denominadas “formas asociativas de naturaleza civil” reguladas por las disposiciones del código civil, de la ley 23 de 1982 y de la ley 44 de 1993. En efecto, la característica de una sociedad comercial, en cuanto a su causa y objeto,

radica en que dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartir entre ellas utilidades de la empresa o actividad social. Es decir, hay en ellas, como esencial, el ánimo de lucro. Si no existe ese ánimo, se estará ante una forma asociativa de naturaleza civil. El que la ley le dé la denominación de sociedad no desvirtúa su propia naturaleza, su verdadero objetivo y el principio de ser ajena al ánimo de lucro, típico de las mencionadas formas asociativas. Más que un contrato de sociedad lo que se tiene, en este caso, es una asociación de tipo institucional que agrupa a un gremio y que propende, básicamente, la representación y defensa de los intereses de éste.” Así las cosas, la labor que realizan estas sociedades de gestión, organizadas conforme a las exigencias especiales establecidas en la ley, en representación de los asociados de las mismas, va encaminada a administrar y recaudar las P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL remuneraciones económicas que provienen de la utilización de las obras o prestaciones, a fin de garantizar la defensa de los intereses de sus titulares, ante la imposibilidad de hacerlo de manera individual. A fin de ejercer las anteriores actividades las sociedades de gestión colectiva, deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, de acuerdo con las normas

de derecho de autor y demás disposiciones legales vigentes que las legitiman para operar, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad2.

III. LAS TARIFAS SON LA MANIFESTACION DE UN DERECHO

EMINENTEMENTE PRIVADO.

En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad, es decir, el titular de las obras musicales, consideradas jurídicamente como una propiedad privada, esta plenamente facultado para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en el año 1961 se pronunció afirmado “ Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es que se trata de una propiedad sui generis. 2 DECISION ANDINA 351 DE 1993, Artículo 43.- Las sociedades de gestión colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos, estarán sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento. LEY 44 DE 1993, Artículo 26.- Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deben ajustarse en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones y atribuciones a las normas de este Capítulo, hallándose sometidas a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional del Derecho de Autor. DECRETO 162 DE 1996, Artículo 5. Inspección y vigilancia. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y de

derechos conexos, deberán ajustarse en el ejercicio y cumplimiento de sus funciones y atribuciones legales y estatutarias, a las normas de la Decisión Andina 351 de 1993, Ley 44 de 1993 y del presente Decreto, hallándose sometidas a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de propiedad: sus tres elementos, usus, fractus, abusus.” Finalmente, en párrafo subsiguiente la Corte afirma: “este precepto consagra el derecho de autor como una propiedad y siendo una propiedad, el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de plena autonomía”. De la misma manera que el derecho de dominio sobre los bienes corporales implica en favor de su titular la facultad para venderlos, gravarlos y arrendarlos libremente, así como fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago; el titular de derecho patrimonial sobre las obras, está legalmente facultado para vender o ceder ese derecho de propiedad, permitir o prohibir la ejecución pública y la reproducción de las obras, y establecer de manera concertada el precio que deba pagar quien utilice de alguna forma este patrimonio. Siendo así las cosas, toda persona que comunique públicamente una obra musical se entiende obligada legalmente para requerir una autorización previa y

expresa de su titular, a menos que el pretendido uso se encuentre amparado en alguna de las limitaciones descritas por los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 o 33 y subsiguientes de la Ley 23 de 1982. De otra parte, es pertinente señalar que en ningún momento las tarifas por comunicación pública de obras o de prestaciones son establecidas por algún ente administrativo en representación del Estado. Por esta razón, la negociación cuyo objeto sea el derecho de autor, responde al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, a la interrelación de las condiciones del mercado, a la concertación de los respectivos contratos siempre que no sean contrarios a los principios generales de la legislación autoral, dado que como se insiste, son bienes intelectuales de carácter privado en donde el autor, titular o representante tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir su utilización. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Al respecto el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 “Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”, manifiesta: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será

solidariamente responsable”. Por virtud del anterior artículo, y dado el carácter exclusivo del derecho de autor que tiene el tanto el autor de la obra como el titular de ésta, para disponer sobre el uso de la obra, se excluye la posibilidad de la fijación y aplicación de tarifas por concepto de la comunicación pública de la música por algún ente administrativo. No obstante todo lo anterior, y en atención a la claridad que debe existir en todo proceso de negociación, consideramos que se debe suministrar información precisa al usuario con el fin de surtir un adecuado proceso de concertación de tarifas.

IV. TARIFAS SUPLETORIAS El artículo 73 de la Ley 23 de 1982, reglamentado mediante las Resoluciones 009 y 010 de 1985, consagra la posibilidad de aplicar las tarifas fijadas por esta Dirección las cuales se encuentran vigentes y tienen aplicación siempre y cuando el titular del derecho de autor o su representante consienta la utilización de la obra, teniendo en cuenta que lo dispuesto por este artículo no puede suplir la autorización previa y expresa del titular del derecho.

Es así como, las TARIFAS SUPLETORIAS, al tenor de lo dispuesto en las Resoluciones de esta Dirección que las regula, podrán ser utilizadas por las partes, cuando no exista contrato entre los titulares del derecho de ejecución pública y sus usuarios, o estos hayan perdido vigencia en relación únicamente con el pago, bajo el entendido que las dos partes de común acuerdo decidan acogerse a las tarifas supletivas ahí contempladas y no, resaltamos, en lo que se refiere a lo P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL dispuesto sobre la autorización previa y expresa del titular del derecho de autor, que ha sido anteriormente expuesto.

V. CONCLUSIONES La aplicación de la resolución 009 de 1985 se encuentra supeditada a dos eventos:

1. Que no exista contrato entre los titulares del derecho de ejecución pública y sus usuarios ó que el contrato haya perdido vigencia con relación al pago, y

2. Las partes de común acuerdo deciden acogerse a las tarifas supletivas.

Así las cosas, la finalidad de las tarifas supletivas no esta dirigida de ninguna manera a suplir la voluntad de las partes, como tampoco la de vulnerar las prerrogativas de quienes sean titulares de derechos patrimoniales sobre las obras. Por ello, los eventos de aplicación y la finalidad en si misma de las tarifas supletivas, esta enmarcada siempre en un contexto de negociación entre los titulares de derecho de autor y sus usuarios. Cuando las negociaciones adelantadas no cumplan con el objetivo para el cual fueron iniciadas o se vean de alguna manera afectadas, las partes en ellas involucradas pueden hacer uso de métodos de solución de conflictos alternativos, en primera instancia, así como la de acudir a las instancias judiciales que sean del caso. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución Cordialmente,

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RICARDO BALLESTEROS VALENCIA Jefe Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de la División Legal. Rad. 1-2005-5433 del 16 de marzo de 2005 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2154, Tarifas supletorias.doc 7