DNDA - Concepto 2-2190-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D. C., C 1.1

Asunto: El derecho patrimonial de préstamo público como una especie del derecho de distribución.

Apreciado señor: En atención a su comunicación dirigida y radicada el 9 de marzo de 2005 en esta entidad bajo el número 1-20054826, me permito dar respuesta previas

las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se considera, constitucional y legalmente, como una forma especial de propiedad. Así las cosas, a diferencia de la propiedad común que recae sobre bienes corporales, la propiedad nacida del derecho de autor señala como objeto de protección los bienes inmateriales reconocidos como obras literarias y artísticas. El dominio que se puede ejercer sobre este tipo de bienes intangibles se entiende limitado en el tiempo. De tal manera, en el derecho colombiano por regla general, el término de protección está comprendido por la vida del autor y ochenta años más contados a partir del año siguiente al de su muerte. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Así cosas, el autor o titular tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de la obra1. Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es la de que se trata de una propiedad sui generis. (...) La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad; sus tres elementos, usus, fructus y abusus, y sus atributos: persecución y preferencia. Un derecho que cuenta con estos atributos es real, y con aquellos elementos, es de propiedad, pero especial, por sus modalidades. Ello más acentuadamente en legislaciones como la de Colombia, según la cual, los derechos de orden económico son personales o reales, sin casilla separada para elementos patrimoniales de naturaleza distinta o especial.”2 (Negrillas fuera de texto). Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: “La segunda dimensión es la de los denominados derechos patrimoniales, sobre los cuales el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la

misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación pública en forma no material, transformación de la obra). 1 En este sentido el artículo 3, literal a), de la Ley 23 de 1982, señala como una de las facultades exclusivas del autor la de “ disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones licitas que su libre criterio les dicte.(Negrillas fuera de texto). 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 10 de febrero de 1960. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2190, Préstamo Público.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Los derechos patrimoniales de autor, en la concepción jurídica latina, son tantos como formas de utilización de la obra sean posibles, ellos no tienen más excepciones que las establecidas por la ley, pues las limitaciones han de ser específicas y taxativas”3.(Negrillas fuera de texto) De tal manera, la legislación colombiana faculta al autor o titular para autorizar o prohibir cualquier forma de utilización de su obra, entre ellas, el préstamo público. Dicha autonomía es factible siempre que no desborde las condiciones licitas del ejercicio de su derecho, o no se vea restringida por las llamadas excepciones y limitaciones al derecho de autor.

II. EL PRESTAMO PUBLICO COMO UNA ESPECIE DEL DERECHO EXCLUSIVO DE DISTRIBUCION Al tenor del artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, podemos definir distribución al publico como la “puesta a disposición del público del original

o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma”. Así las cosas, y aún cuando el artículo 13, en su literal c) de la norma comunitaria, señala que el autor o sus derechohabientes tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir “la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler”, obviando incluir el préstamo público como una especie del derecho de distribución, es necesario advertir que en concordancia con el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 y el anteriormente citado pronunciamiento de la Corte Constitucional, la enumeración de derechos patrimoniales descrita en este artículo no puede entenderse taxativa. Bajo este entendido, y a efectos de dar trámite a su consulta, me permito reseñar el siguiente concepto del derecho de préstamo público: 3 Corte Constitucional Sentencia C-276-96, M.P. Julio Cesar Ortiz P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2190, Préstamo Público.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL “Se entenderá por “préstamo” de objetos, su puesta a disposición, para su uso, por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de entidades accesibles al público.”4 Como puede observarse, el concepto de préstamo público involucra necesariamente un acto de disposición por parte del autor de la obra o su titular, situación que se entiende amparada por la legislación colombiana en

los términos anteriormente descritos.

III. LA LEGISLACION COLOMBIANA NO CONSAGRA EN SU

CAPITULO DE LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR FIGURA ALGUNA QUE EXCLUYA EL PRESTAMO PUBLICO Al tenor de lo anteriormente señalado, el derecho de autor se manifiesta como un reconocimiento que el Estado, en el caso presente el colombiano, hace a través de la Constitución y la ley a las obras literarias y artísticas, entregando a los autores los instrumentos que les permitan reivindicar su condición de titulares sobre este tipo de bienes intangibles. No obstante lo anterior, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización del autor o su titular, según sea el caso. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del 4 Directiva Europea 92/100/CEE DEL CONSEJO, de 19 de noviembre de 1992 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2190, Préstamo Público.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL TODA5, 16 del TOIEF6, 13 del Acuerdo sobre los ADPIC7 y 9 del Convenio de Berna, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la denominada regla de los tres pasos, o también llamada de las tres condiciones acumulativas, a saber: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. Por lo tanto es posible constatar que al interior del capítulo de las limitaciones y excepciones descrito por la Decisión Andina 351 de 1993 y por la Ley 23 de 1982, no se estableció de forma alguna la posibilidad de realizar el préstamo público de las obras artísticas o literarias. Así las cosas el autor, o un editor, para aquellos casos en donde este último ejerce los derechos patrimoniales sobre la obra, estaría habilitado por la ley colombiana para demandar de una biblioteca su autorización previa y expresa a efectos de facilitar el préstamo al público de la obra.

III. CONCLUSIONES El préstamo público de obras literarias, como subespecie del derecho de distribución, es un derecho sobre el cual el autor de la obra, o el editor como titular de derechos patrimoniales, esta facultado para disponer.

En la medida en que tampoco se encuentra una limitación que ampare la posibilidad de préstamo público de libros por una biblioteca sin que medie autorización del autor o editor, se concluye que el titular de derechos

patrimoniales, puede prohibir que sus obras literarias sean objeto de préstamo al público por las bibliotecas que dispongan de un ejemplar de la obra. Siendo así las cosas, el libro “Memorias de mis putas tristes” del autor Gabriel García Marquez, no es susceptible de ser dado en préstamo por biblioteca 5 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, aprobado por la Ley 565 de 2000. 6 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, aprobado por la Ley 545 de 1999. 7 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, concertado el 15 de abril de 1994. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2190, Préstamo Público.doc 5

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL alguna, por expresa prohibición contenida en el libro por parte del titular de la obra, sin que por ello se contravenga alguna limitación o excepción del régimen autoral. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

RICARDO BALLESTEROS VALENCIA

Jefe Oficina de Registro Encargado de las funciones de Jefe de la División Legal Radicación 1-2005-4826 del 9 de marzo de 2005 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-2190, Préstamo Público.doc 6