DNDA - Concepto 2-22172-2010

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Régimen de transferencias Obra por encargo Apreciada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 11 de noviembre de 2009, con el número 1-2009-42192, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. OBRA POR ENCARGO Entre las diferentes figuras jurídicas consagradas en nuestra legislación para instrumentar la transferencia de derechos patrimoniales sobre una obra artística o literaria, encontramos la denominada obra por encargo, la cual se encuentra descrita en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: ¡Protegemos la creación!

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• Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra1. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”2. • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. 1 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es

necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. 2 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-22172, Régimen de transferencias.doc 2 Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación.

I. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo a lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, es pertinente señalar lo siguiente: Una relación contractual de prestación de servicios que tenga como objeto la creación de una obra artística o literaria implicará transferencia de derechos patrimoniales en favor del contratante siempre y cuando se configuren los elementos constitutivos de la obra por encargo contemplados en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982. Estos son: • El encargo para elaborar una obra artística o literaria, el cual debe instrumentarse a través de un contrato de prestación de servicios. • La obra debe realizarse según plan señalado por el encargante. • El pago de unos honorarios al autor de la obra como contraprestación al encargo que se le encomendó. • La obra debe ser elaborada por cuenta y riesgo de la parte encargante.

En aquellos eventos en donde no se presente alguno de los elementos antes señalados, por ejemplo no exista contrato de prestación de servicios, plan señalado o pago de honorarios al autor, la figura de la obra por encargo se descartará de plano, con lo cual el autor conservara sus derechos patrimoniales sobre la obra. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-22172, Régimen de transferencias.doc 3 Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-42192 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2010-22172, Régimen de transferencias.doc 4