DNDA - Concepto 2-2292-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C, C1.1

Asunto: Dominio público, obra derivada.

En atención a su comunicación radicada en esta entidad el día 14 de febrero de 2008, con el número 1-2008-4249, me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co

Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN.

El autor de una obra literaria o sus derechohabientes, acorde con lo dispuesto por los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de genero, como en el caso de una nueva versión de

una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor esta sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” Hablar entonces de la transformación de las obras, es referirse a una facultad exclusiva del titular o autor para realizar, autorizar o prohibir esta especial forma de utilización. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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III. OBRA DERIVADA La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente.

De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “ (...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística" De otra parte la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las

obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) B (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente. (...) 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. La creación intelectual1 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

IV. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES CUANDO LA OBRA ORIGINAL HA SIDO TRANSFORMADA Un punto importante a analizar, es el relacionado con el ejercicio del derecho

respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las prerrogativas del creador de la obra derivada. Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)2, anota lo siguiente: 1 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador( ...)" 2 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos

clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada”3 . Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”4. Pero además de los anteriores comentarios, en el ordenamiento autoral, en especial en el Convenio de Berna, existen diversas disposiciones a partir de las cuales se reafirma que la utilización de una obra derivada, requiere conjuntamente de la autorización del titular de esta, así como el de la obra original. Así, el artículo 11, numeral 2) del mencionado estatuto, concede a los autores de obras dramáticas y dramático musicales un derecho exclusivo de autorizar la 3 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978. P. 21. 4 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia

Editores. Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA representación, ejecución pública y transmisión pública tanto de sus obras, como de las traducciones de las mismas5.

Igualmente, el artículo 11 ter del mismo Convenio faculta a los autores de obras literarias para autorizar de manera exclusiva: 1) la recitación pública de sus obras o la traducción de las mismas, comprendida la recitación pública por cualquier medio o procedimiento y 2) la transmisión pública, por cualquier medio, de la recitación de sus obras así como de sus traducciones. En el plano de nuestra legislación nacional6 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria. Por lo tanto, la utilización de una traducción, adaptación, o antología implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar con la autorización del autor o titular de derechos de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. 5 Convenio de Berna, Artículo 11 “1) Los autores de obras dramáticas, dramático-musicales y musicales gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1°, la representación y la ejecución pública de sus obras, comprendidas la representación y la ejecución pública por todos los medios o procedimientos; 2°, la transmisión pública, por cualquier medio, de la representación y de la ejecución de sus obras. 2) Los mismos derechos se conceden a los autores de obras dramáticas o dramático-musicales durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre la obra original, en lo que se refiere a la traducción de sus obras”.

6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)”

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. Obviamente la anterior regla no será aplicable en el caso que la obra originaria se encuentre en el dominio público.

V. EL CONTRATO DE TRANSFERENCIA O CESION DEL DERECHO DE AUTOR Dentro de las diferentes modalidades de formas de transmisión, encontramos el contrato de cesión de derechos de autor por medio del cual el creador o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra

persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario. De lo anterior se desprende que la cesión es cualificada y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. De lo contrario solo generara efectos entre las partes contratantes. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

VI. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PUBLICO

El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, en este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: “Artículo 18 (...) Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,7 se aplicará el término de protección 7 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los

convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público.

VII. EL CASO EN CUESTION Frente a la situación particular que usted expresa y conforme a lo ya dicho con anterioridad, cualquier transformación o traducción que pretenda adelantarse, debe necesariamente contar con la autorización previa y expresa de sus autores o de quienes sean los titulares de los derechos patrimoniales de las obras.

Una traducción, adaptación, compilación o cualquier otra forma de transformación de una obra preexistente, será considerada como una obra derivada. Al autor de ésta ultima se le reconocen tanto derechos morales como patrimoniales sobre su traducción, adaptación o compilación según sea el caso. Todo lo anterior, sin perjuicio de los derechos del autor o titular de derechos de la obra originaria. Así las cosas, el uso de una obra derivada requiere de una doble autorización: la de su creador, así como el consentimiento del autor de la obra primigenia. 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA No obstante, dicha autorización no será exigible en el caso de que el autor de la obra originaria así lo haya expresado al momento de autorizar la transformación de su obra, o cuando la obra preexistente haya entrado al dominio público. Finalmente, el contrato de cesión, en virtud del cual el autor o titular transfiere total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe División Legal Rad. 1-2008-4249 10 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-2292,Dominio publico.doc