DNDA - Concepto 2-23238-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Reproducción informaciones de prensa y radiodifusión Respetada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 10 de noviembre de 2009, con el número 1-2009-42013, comedidamente me permito

formular las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor es la obra literaria o artística, entendiéndose como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible,”1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268

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III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 32 y 123 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son 2 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 3 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de

autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 3 cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos.

Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

IV. DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor.

Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”4 Así las cosas, la reproducción de una obra conlleva la realización de copias de ella, bien sea directamente (por ejemplo, en un formato mp3) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce una pintura gracias a una fotografía). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra

forma de fijación. Sobre el derecho de reproducción encontramos también que la declaración concertada del artículo 1.4 del Tratado OMPI de Derecho de Autor y de Derechos Conexos dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en 4 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 4 el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. Así mismo la Ley 23 de 19825 y la Decisión Andina 351 de 19936, establecen el derecho de reproducción como uno de los derechos patrimoniales en cabeza del titular de una obra. La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 14 define la reproducción: “se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del

derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

V. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal 5 Art. 12 de la Ley 23 de 1982 6 Art. 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 5 manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA7, 16 del TOIEF8, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC9, los cuales obligan

a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”

VI. REPRODUCCIÓN DE NOTICIAS E INFORMACIONES

PUBLICADAS EN PRENSA O RADIODIFUSIÓN.

En relación con las informaciones periodísticas de actualidad es pertinente citar al Convenio de Berna, que en el artículo 8.2 establece: “Informaciones periodísticas: (…) 8) La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.” 7 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 8 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 9 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 6 Con lo anterior, quedan excluidos de protección otorgada por el Convenio la simple información o relato de los hechos noticiosos, que no contienen un aporte intelectual

que les permita ser considerados obras. En cuanto a este artículo el tratadista Claudé Masouye en la Guía del Convenio de Berna se expresa: “Esta disposición significa que el Convenio excluye de la protección las simples informaciones acerca de las noticias del día o de los sucesos, ya que semejante material no posee las características requeridas para constituir una obra. En cambio, los artículos escritos por periodistas, así como cualesquiera obras “periodísticas” en las que se den o se comenten noticias, gozarán de protección en la medida en que lleven inherente una aportación intelectual que permita considerarlas como obras literarias o artísticas. (…) Esta excepción no hace sino confirmar el principio general según el cual la protección de una obra con arreglo al Convenio presupone un elemento suficiente de creación intelectual. Corresponderá a los Tribunales apreciar, en cada caso, si se da o no ese elemento, y dictaminar si la obra de que se trate es una narración que entraña una fuerte dosis de originalidad, o si es un relato puro y simple, seco e impersonal, de noticias del día o de sucesos.”10 Con este preámbulo resulta pertinente descender a la limitación al derecho de autor contenida en el artículo 34 de la Ley 23 de 1982, cuyo texto establece: “Será lícita la reproducción, distribución y comunicación al público de noticias u otras informaciones relativas a hechos o sucesos que hayan sido públicamente difundidos por la prensa o por la radiodifusión.” De lo anteriormente transcrito se concluye que terceras personas están facultadas para hacer uso, mediante la reproducción, distribución y

comunicación al público, de noticias e informaciones que versen sobre hechos o sucesos que hayan sido difundidos públicamente por la prensa o la radiodifusión. 10 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971). Publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Ginebra, 1978. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 7 Es decir, nos encontramos frente a la posibilidad de utilizar noticias e informaciones que necesariamente tengan como antecedente haber sido difundidas por prensa, por radio o televisión, pues aquellas que no cumplan con esta condición no podrán ser explotadas conforme lo señala la norma.

VII. CASO EN CUESTION Descendiendo al objeto de su consulta, me permito manifestar lo siguiente: • La regla general planteada por el derecho de autor consiste en que toda persona que pretenda utilizar o explotar de cualquier forma una obra artística o literaria debe contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la misma, sin importar que los actos que se pretendan realizar tengan o no fines de lucro. • La excepción a la anterior regla son las limitaciones o excepciones al derecho de autor, las cuales constituyen eventos especiales en los cuales el legislador permite a las personas la utilización de obras artísticas y literarias sin requerir la autorización del autor o titular de la obra. • Es importante tener presente que las limitaciones y excepciones al derecho de autor además de ser taxativas son de carácter restrictivo, esto es: no admiten

aplicación analógica. En tal sentido no es posible aplicar una limitación o excepción a eventos que no se enmarquen exactamente en los supuestos de hecho descritos en la norma. • Así por ejemplo, el artículo 34 de la Ley 23 de 1982, establece que es permitido la reproducción, distribución y comunicación pública de noticias o informaciones relativas a hechos difundidos públicamente por la prensa o por organismos de radiodifusión. • Ahora bien, si lo que se pretende es retrasmitir en una página web la señal de un organismo de radiodifusión (radio o televisión), es preciso solicitar la P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 8 autorización del organismo de radiodifusión titular de la señal, a menos que el uso pretendido se encuentre amparado por una limitación y excepción al derecho conexo. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-42013 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-23238, Limitaciones y Excepciones.doc 9