DNDA - Concepto 2-2367-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Contrato de edición

Coautoría Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 4 de febrero de 2009, con el número 1-2009-4093, me permito dar respuesta a sus inquietudes en

los siguientes términos:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado

1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautorautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, como es lo usual, autorice a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, o la transformación de la obra.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el

titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 33 y 124 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) 4 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo

el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

III. COAUTORIA Siempre que una obra es realizada por dos o más autores se configuran las condiciones para referirnos a una obra en coautoría. Se entiende entonces que todas y cada una de las personas que participaron de manera sustancial en su creación son consideradas como autores.

La coautoría se presenta en dos acepciones, las cuales se manifiestan con características propias e implicaciones jurídicas que las hacen diferentes entre sí. Tenemos entonces las obras colectivas y las obras en colaboración. Las obras colectivas son aquellas realizadas por un grupo de creadores, por iniciativa y orientación de una persona natural o jurídica que la coordina, divulga o comercializa bajo su propio riesgo. Esta persona será quien disponga de los 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA derechos patrimoniales que genera la obra, sin desconocer la formalidad

establecida por al artículo 183 de la Ley 23 de 19825. Por su parte, las obras en colaboración son aquellas donde dos o más personas producen la obra por su propia iniciativa y riesgo. Se entiende entonces que la titularidad de ésta pertenece en común a todos los coautores y que por tanto todo uso pretendido sobre la misma requiere la previa y expresa autorización de cada uno de sus creadores. Es pertinente anotar, que de ser posible escindir los aportes de cada autor, aquellos podrían disponer de los mismos como a bien tengan sin requerir de la autorización de los demás. En tanto los coautores ejerzan los derechos patrimoniales de la obra, es preciso solicitar la autorización de cada uno de ellos para llevar a cabo cualquier utilización. En este mismo sentido, uno de los autores solo podrá disponer de autónoma de su aporte, en tanto sea posible escindirlo del de él otro coautor. De no contarse con la autorización de uno de ellos, a fin de hacer uso de su aporte, y pretendiendo de evitar futuros contratiempos se aconseja no hacer uso del mismo.

IV. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,6 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativa de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro

ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. 5 Artículo 183. Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley. 6 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”7. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le corresponden a este último. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte)

a un tercero”8.

V. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos cuatro que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la obra por encargo y la transmisión por causa de muerte. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos 7 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 8 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular

derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones La legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario público se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado público. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.

Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de

propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales.

3. Obra por encargo

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra9. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, 9 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algu nos derechos que originariamente le corresponden al autor. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”10. Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del

cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982. 10 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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4. Transmisión por causa de muerte Como se ha podido observar el derecho patrimonial que el autor ejerce sobre su obra constituye una forma especial de propiedad privada. Dicha propiedad, en términos generales, se rige bajo los mismos principios de cualquier otra forma de dominio.

En esa medida, dicha prerrogativa patrimonial es transmitida a los herederos del autor cuando este muera. Así, el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 establece que: “Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutarán de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años (...)”. Lo anterior es ratificado por la misma Ley 23 de 1982, cuando en su artículo 4, literal e), determina que entre las diferentes clases de titulares de derecho de autor se encuentran “los causahabientes a título universal o singular” de los autores, artistas y productores fonográficos, según el caso.

No obstante, hemos de aclarar que la legislación autoral no profundiza ni establece reglas especiales en lo relacionado con la transmisión sucesoral del derecho de autor, por lo que debemos acudir a las normas generales que regulan la materia, esto es, el Libro Tercero de Código Civil y los artículos 571 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior significa que los derechos patrimoniales que el autor detente respecto de su obra pasarán a la masa herencial en el momento que éste muera, y mientras dicho patrimonio no sea objeto de partición, los herederos gozarán de un derecho real sobre tal universalidad jurídica, pero no sobre los bienes y derechos singulares que la conforman.

VI. EL CONTRATO DE EDICION DE OBRA LITERARIA Consagrado en los artículos 105 y siguientes de la Ley 23 de 1982, el contrato de edición es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de una obra literaria o artística se obliga a entregarla a un editor

9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA quien a su turno se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo11. Las principales obligaciones que asumen cada una de las partes son, entregar la obra por parte del titular del derecho de autor y en contraprestación el editor se obliga publicarla y distribuirla, así como al pago de unas regalías, las cuales

deberán pactarse en el contrato, y a falta de estipulación de estas se presumirá que corresponde al 20% del precio de venta al público de los ejemplares editados. Igualmente, el artículo 124 de la Ley 23 de 1982, establece que dentro de las obligaciones del editor se encuentra la de “Suministrar en forma gratuita al autor o a los causahabientes, 50 ejemplares de la obra en la edición corriente si ésta no fuere inferior a 1.000 ejemplares ni superior a 5.000; 80 ejemplares si fuere mayor de 5.000 e inferior a 10.000 y 100 ejemplares si fuere mayor de 10.000. Los ejemplares recibidos por el autor de acuerdo con esta norma quedarán fuera de comercio y no se considerarán como ejemplares vendidos para los efectos de la liquidación de honorarios o regalías” Es de anotar que el contrato de edición es un negocio jurídico consensual, es decir, se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes, sin que esté sometido a ningún tipo de formalidad a fin de que surta efectos entre las partes. En otras palabras, el simple acuerdo de voluntades entre un autor que entrega una obra a un editor para que este la publique y propague constituye el contrato de edición y ata a las partes en el cumplimiento de las obligaciones expresamente pactadas o las establecidas por la ley en subsidio de la voluntad de los contratantes. Así las cosas, los coautores en su calidad de titulares tienen derecho, en virtud del contrato de edición, a que el editor les suministre en forma gratuita 50 ejemplares de la obra en la edición corriente si ésta no fuere inferior a 1.000 ejemplares ni

superior a 5.000. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código 11 Ley 23 de 1982, artículo 105: “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se compromete a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo. Este contrato se regula por las reglas consignadas en los artículos siguientes”. 10 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometerán la responsabilidad de la entidad que las atienden ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-4093 11 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2367, Contrato de edición.doc