DNDA - Concepto 2-2452-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C-1.1

Asunto: Consulta sobre transformación de software En atención a su comunicación radicada el día 22 de enero de 2007 bajo el número 1-2007-1292, comedidamente me permito dar respuesta a su consulta

en los siguientes términos:

I. EL PROGRAMA DE ORDENADOR (SOFTWARE) COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuas. Los derechos patrimoniales por su lado, son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales éste puede explotar económicamente la obra. Constituyen una facultad exclusiva para autorizar o ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co

Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la transformación. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, pueden ser transmitidos tanto por acto entre vivos o por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión. Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor, esto implica que el autor cuenta con las prerrogativas de carácter patrimonial y moral descritas. A nivel multilateral, a través del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor de 1996, se consagró la protección del soporte lógico por el régimen autoral. Colombia incorporó los citados acuerdos mediante las leyes 170 de 1994 y 565 de 2000, respectivamente. Señala el artículo 23 de la Decisión Andina citada: "Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto..."

Así, como parte fundamental de un programa de ordenador tenemos el código fuente y el código objeto. Uno y otro se sitúan en diferentes etapas de la elaboración del programa de computador, en la medida en que el programador (persona física) escribe el código del programa en un lenguaje que eventualmente puede ser entendido por otro ser humano. Posteriormente, el código fuente es procesado en el computador mediante un programa denominado compilador o intérprete, al cabo del cual queda convertido en lo que conocemos como el código objeto, el cual sólo puede ser entendido y utilizado por la máquina. El código fuente resulta determinante al momento de transformar el programa de ordenador, ya que sólo a partir de su conocimiento es posible que un tercero pueda comprender el funcionamiento del programa y modificarlo. Por P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL lo anterior, para aquellos casos en donde el autor cede los derechos patrimoniales, en particular el derecho de transformación, resulta de la mayor importancia que el programador entregue la versión en código fuente. Entonces, como hemos afirmado, el autor puede transferir en todo o en parte estos derechos de orden patrimonial a un tercero, persona natural o jurídica, acorde con lo que establecen los artículos 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, o mediante la figura de la obra por encargo si han operado entre autor y comitente los requisitos que para el efecto señala el artículo 20 de la citada ley. Así, el titular de derecho de un programa de computador cuenta con las

prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral, y por ende, para comercializar el programa, tiene la facultad de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización del mismo por parte de terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, de territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión. En todo caso, por el solo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el software o programa de computador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina 351 de 1993, a quien le es otorgada la misma se le permite, en los términos del contrato: a) Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). b) Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b de la Decisión Andina de 1993). c) Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículos 24 y 27 de la Decisión Andina 351 de 1993). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por

ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en el contrato de licencia.

II. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Para la efectiva protección del derecho de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales.

Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.1 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: (cid:131) PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de

1 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 2 • PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 3

III. EL CASO EN CUESTION De acuerdo con lo expuesto anteriormente, todo acto de explotación del programa de computador o software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo del derecho patrimonial, so pena de considerarse tal acto como una infracción a estos derechos. Así las cosas, la licencia de un programa de computador (entendida como la autorización de

uso concedida por el titular del derecho) es requisito necesario para que éste pueda ser reproducido, comunicado, distribuido o transformado. No obstante lo anterior, y dada las características propias de estos bienes intangibles, el legislador comunitario consideró oportuno establecer regulaciones específicas para este tipo particular de obras. En efecto, en aras de salvaguardar los intereses de los usuarios, permitir ciertas utilizaciones y al mismo tiempo evitar que la aplicación de ciertos derechos impidiera el uso normal del software, se consagró la posibilidad, a favor del licenciatario, de realizar una adaptación siempre y cuando ésta sea indispensable para la utilización de dicho programa (artículo 24 Decisión Andina 351/93). Al mismo tiempo, se señaló que no constituye transformación la adaptación realizada por el usuario para su exclusiva utilización (artículo 27 Decisión 2 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 3 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc 5

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Andina 351/93), para significar con ello que no se requiere la autorización en este caso. De esa manera, el legislador enmarcó como lícitas aquellas adaptaciones necesarias para el usuario del programa de ordenador destinadas a hacer posible su disfrute conforme a las condiciones propias de sus necesidades,

como serían aquellos espacios parametrizables que le permiten al utilizador personalizar el software: cambios de color, inclusiones de logos de la compañía que utiliza el soporte lógico, etc.; cambios que aunque afectan la presentación no implican modificación del código fuente. En conclusión, todo acto de transformación que no se encuentre dentro de las excepciones establecidas en el párrafo anterior, necesita la previa y expresa autorización del titular del derecho de autor para realizarlo y adicionalmente, requiere la entrega por parte del citado titular de los códigos fuente. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal No. de rad. 1-2007-1292 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2452, Software o programa de ordenador.doc 6