DNDA - Concepto 2-2473-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Reproducción y distribución de obras audiovisuales Apreciado señor: En atención a su comunicación dirigida el día 23 de enero de 2007 con el número 1-2007-1306, me permito dar respuesta a sus inquietudes en los

siguientes términos:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible perpetuo1; respecto de ellos el

1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 Nª.13A-15 piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR

El objeto de protección del derecho de autor es la obra literaria o artística, entendiéndose como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible,”5 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales e internacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, entre otras) que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 5 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. LA REPRODUCCION DE OBRAS AUDIOVISUALES COMO UN DERECHO EXCLUSIVO Tal como quedo expuesto en los párrafos precedentes, el titular de derechos patrimoniales de una obra audiovisual cuenta con una serie de facultades exclusivas que le facultan entre otras cosas, autorizar o prohibir su reproducción6.

Bajo este entendido, siempre que se pretenda realizar la reproducción de una obra, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación al público o la obtención de copias, se requiere de manera previa y expresa la autorización de su titular de derechos patrimoniales. 6 Decisión Andina 351 de 1993: "Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La elaboración de copias de una obra audiovisual, bien sea directamente (por ejemplo, fijando la obra en un medio digital u otro formato) o, indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce a partir de un sitio web, o de la emisión de un programa de radiodifusión y se graba en cualquier soporte) deberá contar con el asentimiento de su titular. El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996 El Tratado sobre Derecho de Autor (TODA)7, no hace referencia expresa al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del titular de la obra y del productor fonográfico, autorizarla o no previamente. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, se incluía cualquier acto de reproducción directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una declaración concertada contenida en el artículo 1 del TODA, cuyo tenor literal me permito transcribir: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas

en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. Así las cosas, y teniendo en cuenta que los artículos 13 y 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, facultan al titular de la obra cinematográfica para 7 Aprobado mediante la Ley 565 de 2000 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autorizar o prohibir la reproducción de su creación, sin limitar dicha facultad de manera alguna; y acorde con el contenido de la declaración concertada del artículo 1 del TODA, al momento de reproducir a través de medios digitales una obra, se hace absolutamente indispensable contar con la previa y expresa autorización de su titular. En conclusión, el acto de almacenar digitalmente una obra audiovisual, es un acto de reproducción que requiere la previa y expresa autorización del titular del derecho correspondiente. El formato de compresión digital de sonidos conocido como MP3, la digitalización de obras literarias mediante un Escáner o cualquier aparato que consiga la reproducción instantánea de imágenes, o texto y otros avances tecnológicos, son sólo una forma mas sencilla y sobre todo eficiente de reproducir, distribuir y comunicar obras a distintos usuarios o clientes, lo que

no implica que sea posible desconocer los derechos del titular de la creación.

IV. DERECHO DE DISTRIBUCION Como se expuso anteriormente, todos los autores gozan de dos clases de prerrogativas sobre su creación, los derechos morales y patrimoniales. Entre los beneficiarios de estas prerrogativas se encuentran los creadores o titulares de obras audiovisuales incorporadas en videográmas8; en ejercicio del contenido patrimonial, el autor o el titular de los derechos tiene la facultad para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, la comunicación pública, la distribución (en sus especies de importación, venta, arrendamiento o alquiler), la traducción, adaptación, arreglo u cualquier otra transformación de la obra

(artículo 13 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones). 8 Según el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) el videograma es “El término frecuentemente empleado para referirse a toda clase de fijaciones audiovisuales incorporadas en cassetes, discos u otros soportes materiales” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De tal manera en ejercicio su derecho de distribución9, el titular de una obra audiovisual se encuentra facultado para realizar, autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma. En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda por medio de la

venta o alquiler distribuir una obra o sus ejemplares, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por el titular del derecho sobre la misma. Quien pretenda vender obras protegidas por el derecho de autor, colocando mediante este acto a disposición del público una cantidad determinada de ejemplares o copias de la obra, debe obtener del autor o titular de derechos la correspondiente autorización para el efecto. Por su parte, corresponderá al titular de los derechos patrimoniales sobre la obra audiovisual, o su representante dar dicha autorización para la venta o alquiler. Esta autorización, que debe ser impartida de forma previa y expresa, puede realizarse a título gratuito u oneroso según lo determine el propio titular. Si se autoriza mediante el pago de una suma de dinero, el monto será fijado libremente por la parte en cada caso en particular, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En conclusión la persona que pretenda comercializar en Colombia obras audiovisuales deberá contar con la previa y expresa autorización del titular de derechos sobre la misma, pues de lo contrario, tal conducta podría ser tipificada como una de aquéllas sancionables en capítulo VIII del Código Penal colombiano. Sobra decir, que además el perjudicado podría acudir a la jurisdicción civil, en virtud de lo normado en el Capítulo XVIII de la Ley 23 de 1982. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código 9 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él,

principalmente a través de los canales comerciales adecuados”. Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional de carácter específico, será atendida con mucho gusto. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal Rad.1-2007-1306 del 23 de enero de 2007 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2473, Derecho de reproducción.doc 7