DNDA - Concepto 2-2598-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Naturaleza jurídica de las sociedades de gestión colectiva En atención a su comunicación radicada el día 13 de febrero de 2007, con el número 1-2007-1561, comedidamente me permito formular las siguientes

consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA Desde su concepción patrimonial, el derecho de autor parte de una premisa general, la cual, y salvo taxativas excepciones1, dispone que cualquier uso de una obra deberá estar precedido de la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos.

No obstante, la experiencia ha demostrado que el ejercicio individual de algunas facultades patrimoniales prácticamente resulta imposible. Pensemos nada más en el caso de la comunicación y ejecución pública una obra musical. De facto el autor estaría imposibilitado para controlar el uso que de su creación realicen los organismos de radiodifusión o los innumerables establecimientos de comercio donde se comuniquen este tipo de obras. De allí surge necesaria la facultad de ejercer estos derechos ya no de una forma individual sino colectiva, y para ello las sociedades de gestión, dotadas de una estructura jurídica, administrativa y

logística adecuada, pueden agrupar a un amplio número de autores o titulares de derechos y representarlos de manera efectiva ante los usuarios de sus creaciones. Las sociedades de gestión colectiva están constituidas como entes sin ánimo de lucro, y dedicadas a recaudar los valores que generan las explotaciones o utilizaciones de las creaciones del intelecto para distribuirlas entre los titulares de 1 Las cuales incluyen los casos en que la obra entra al dominio público, la limitaciones y excepciones al derecho de autor, los derechos de mera remuneración reconocidos eventualmente por el legislador, entre otros. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA los derechos patrimoniales de las obras y demás producciones, esto es: autores, herederos y adquirentes contractuales. Su razón radica en el hecho de que por la multiplicidad de usuarios de las obras y demás producciones, y de las cada vez mayores modalidades de explotación que brinda la tecnología, ese derecho individual y exclusivo, que caracteriza el derecho de autor, resulta cada vez más difícil de ejercerse eficazmente por parte del autor aisladamente. De allí, que los autores se hayan concientizado de la necesidad de agruparse en organizaciones colectivas, que les garanticen la adecuada administración y defensa de sus intereses. La gestión colectiva implica una relación del titular del derecho con la sociedad y de ésta con los usuarios, que gozando del usufructo sobre las obras, deben

retribuir a los creadores o titulares el valor agregado que el trabajo de éstas les genere. De esa manera las sociedades de gestión colectiva se encargan de recaudar a nombre de los titulares, el dinero que genera la utilización de sus obras, para posteriormente distribuir entre sus asociados los réditos que genera dicho ejercicio. Atribuciones de las sociedades de gestión colectiva Tal como se ha observado, a través de las sociedades de gestión colectiva, los autores y titulares ejercen de manera eficiente una serie de prerrogativas legales, que de otra manera serían imposibles de hacer efectivas. Entre dichas atribuciones contamos con las descritas por el artículo 13 de la Ley 44 de 1993 y 49 de la Decisión Andina 351 de 1993. Esta última consagra la denominada legitimación presunta, al tenor de la cual, “las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.” De esta manera, se entiende que las sociedades de gestión colectiva cuentan con una legitimación para gestionar los derechos confiados a su administración. Dicha legitimación resulta necesaria por cuanto sería imposible acreditar ante el usuario todo su repertorio de obras nacionales y extranjeras. Es apenas previsible que la aportación de la documentación 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA correspondiente a esos derechos y obras es impracticable. Máxime si a esto se añade la consideración que este proceso se plantea día a día y no con un sólo usuario, sino en múltiples procesos tramitados simultáneamente y en los más diversos lugares. En resumen, entre las principales funciones que ejercen las sociedad de gestión colectiva tenemos: • La representación de los titulares de derecho por parte de las sociedades de gestión colectiva. • La contratación con los usuarios de las obras. • El recaudo de las remuneraciones causadas por el uso de las obras y prestaciones gestionadas. • La distribución de las remuneraciones recaudadas.

III. REQUISITOS PARA OBTENER PERSONERIA JURIDICA Y AUTORIZACION DE FUNCIONAMIENTO Al momento de constituir y ejercer las funciones propias de una sociedad de gestión colectiva es preciso surtir las siguientes dos etapas, a saber:

1. Reconocimiento de personería jurídica El reconocimiento de personería jurídica se erige como el acto constitutivo por medio del cual, el Estado colombiano admite la existencia de una persona jurídica (sociedad de gestión colectiva) que se distingue claramente de sus socios individualmente considerados. En términos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones “Podría decirse que la personería jurídica se produce en el momento en que se constituye legalmente una sociedad por el reconocimiento que de ella haga el Estado, pero por ese sólo hecho no puede entrar a funcionar sin la autorización previa del Estado (Oficina Nacional

Competente), que debe hacerlo una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley comunitaria”2. 2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso IP – 22-98 del 25 de noviembre de 1998. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Una asociación adquiere el reconocimiento de su personería jurídica mediante el cumplimiento de ciertos requisitos previamente analizados por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, dichos requisitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 23 de la Ley 44 de 1993 y 8 del Decreto 162 de 1996 son los siguientes: Que la solicitud sea presentada por quien haya sido autorizado en la correspondiente acta de constitución de la sociedad, indicando su nombre e identificación y dirección donde recibirá notificaciones, así como la denominación y domicilio de la sociedad; Copia del acta o actas de las sesiones en donde conste la constitución de la sociedad, aprobación de sus estatutos, elección del representante legal y demás dignatarios, las cuales deberán allegarse debidamente suscritas por el Presidente y Secretario de las sesiones; Relación de por lo menos cien socios, titulares de derecho de autor o de derechos conexos, con indicación de su residencia y documento de identidad, acreditando por cualquier medio la actividad por la cual se asocia; Copia de los estatutos debidamente adoptados por la asamblea general, los cuales

deben contener cuando menos lo siguiente: a) Denominación, domicilio y ámbito territorial de actividades; Objeto de sus actividades, el cual debe estar relacionado con los derechos que administran; Requisitos y procedimientos para la adquisición, suspensión y pérdida de la calidad de socio; d) Categorías de socios; Derechos, obligaciones de los afiliados y forma de ejercicio del derecho al voto; Determinación del sistema y procedimientos de elección de las directivas; g) Formas de dirección, organización, administración y vigilancia interna; Composición de los órganos de dirección, control y fijación de funciones; 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Formas de constitución e incremento del patrimonio para su funcionamiento; j) Duración de cada ejercicio económico y financiero; k) Reglas para la disolución y liquidación de las sociedades de gestión; l) Reglas para la administración de su patrimonio, expedición y ejecución de los presupuestos y presentación de balances; m) Procedimiento para la reforma de sus estatutos; n) Las demás prescripciones que se estimen necesarias para el apropiado y normal funcionamiento de las asociaciones. La personería jurídica de una sociedad de gestión colectiva se reconoce a través de una acto administrativo proferido por el Director de la Dirección Nacional de Derecho de Autor dentro de los sesenta días siguientes al recibo de la correspondiente solicitud3. Como se anotó, una vez reconocida su personería, la sociedad de gestión

colectiva se convierte en un sujeto de derechos y obligaciones, sometido a la inspección y vigilancia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Sin embargo, “el reconocimiento de personería jurídica no constituye autorización de funcionamiento”4. De suerte que la sociedad cuya pretensión sea la efectiva administración de prerrogativas patrimoniales deberá cumplir las condiciones necesarias para obtener la respectiva autorización de funcionamiento.

2. Autorización de funcionamiento.

La autorización de funcionamiento conlleva la facultad de las sociedades de gestión colectiva, de administrar y explotar económicamente los derechos que le han sido confiados por sus asociados. 3 Decreto 162 de 1996, artículo 9. 4 Decreto 162 de 1996, artículo 11. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Si bien la personería jurídica constituye el acto por el cual el Estado reconoce el nacimiento de una nueva persona jurídica sujeta de derechos y obligaciones, la autorización de funcionamiento implica el acto por medio del cual la administración habilita a dicha sociedad, para desarrollar actividades de administración y explotación económica tendientes a la gestión colectiva de derechos de autor o conexos. Los requisitos necesarios para obtener tal autorización, se encuentran establecidos en la Decisión Andina 351 de 1993 y en el Decreto 162 de 1996, así: Decisión Andina 351 de 1993, artículo 45: “La autorización a que se refiere el

artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros; Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos; Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización de la obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso; Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne la condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan; 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros.” Igualmente, el artículo 14 del Decreto 162 de 1996 indica que: Además de los requisitos exigidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, la autorización de funcionamiento de que trata el presente decreto, será concedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en tanto se acredite lo siguiente: a) Que se haya obtenido o solicitado simultáneamente con la autorización de funcionamiento, el reconocimiento de personería jurídica a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, así como la aprobación de sus estatutos; b) Que los estatutos de la sociedad contengan adicionalmente:

1. Los derechos que la sociedad gestionará en nombre de sus socios y representados.

2. Los derechos y obligaciones de los socios de conformidad con el monto de sus recaudaciones.

3. Normas que permitan el fácil ingreso de titulares de derechos y una adecuada participación en la sociedad;

c) Que la solicitud sea suscrita por el representante legal de la sociedad de gestión; d) Que se alleguen las hojas de vida de los miembros principales y suplentes del Consejo Directivo, Presidente, Gerente, Comité de Vigilancia, Secretario, Tesorero, Revisor Fiscal, de los delegados seccionales si los hubiere, y en general de las personas vinculadas con las actividades de la sociedad y que la Dirección Nacional de Derecho de Autor considere pertinente; 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA e) Que se acredite que todas y cada una de las obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas de los asociados, se encuentran debidamente documentadas, entendiéndose por documentación, lo siguiente:

1. Nombre de las obras, identificación del autor, intérpretes o ejecutantes y productor de fonogramas, en relación con sus obras, interpretaciones y fonogramas, respectivamente.

2. Completa identificación de los derechohabientes correspondientes a través del acto que los acredite como tales.

3. Definición de las reglas de intercambio de documentación e información entre las sociedades de gestión que representen; f) Que se alleguen las tarifas o aranceles a cobrar por las diversas utilizaciones de obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas; g) Que se suministren los sistemas de liquidación y reparto de las remuneraciones que se recauden por la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas administrados y se indiquen las fechas en que la sociedad efectuará dichos repartos;

Que se acompañen por lo menos los reglamentos de previsión social, contabilidad, tesorería, cartera, recaudación y distribución, entre otros”. Una vez la sociedad de gestión colectiva hubiere obtenido la autorización de funcionamiento se entenderá “legitimada en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión, y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.”5 Es decir, que a partir de ese momento podrá representar a sus afiliados en el ejercicio de los derechos que le hayan sido confiados, contratar con los usuarios de las obra e igualmente estará facultada para recaudar y distribuir entre sus socios las remuneraciones causadas con ocasión de uso dado por terceros a sus creaciones. Finalmente hemos de señalar que bien pueden los titulares asumir formas de asociación diferentes a la sociedad colectiva siempre que no se tenga como objetivo el recaudar y distribuir el dinero que genera el uso de las obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos. 5 Decreto 162 de 1996, artículo 26. 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal. N°Rad: 1-2007-1561 10 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-2598, Gestión Colectiva e Individual.doc