DNDA - Concepto 2-2740-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de paternidad Derecho de reproducción Término de protección Apreciada señora: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 10 de febrero de 2009, con el número 1-2009-4902, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter

¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

II. EL DERECHO DE PATERNIDAD Pretendiendo salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se

manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y artísticas para exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual. Al respecto encontramos las siguientes disposiciones legales que hacen posible el ejercicio efectivo de este derecho moral: 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993) e internacionales (Convenio de Berna de 1886, Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996, entre otras disposiciones), que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Convenio de Berna (Ley 33 de 1987): “Artículo 6 bis 1): Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.” • Ley 23 de 1982. “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).” • Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e

irrenunciable de: (...) b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (...) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, (...)” En relación con el alcance del derecho de paternidad, es interesante observar la Guía del Convenio de Berna, que al analizar el primer párrafo del artículo 6 bis del citado estatuto comenta: “Esta disposición consagra dos prerrogativas del autor. En primer lugar, el derecho a

reivindicar la paternidad de su obra, es decir, el derecho que tiene el autor a afirmar que él es el creador de la obra, lo que se hace generalmente poniendo su nombre en los 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ejemplares, (páginas de portada o de cubierta en los libros; representación, en las películas, firmas, en los cuadros y en las esculturas; etc.). El autor puede ejercitar este derecho a la paternidad como mejor le parezca: puede hacer uso de él incluso de manera en cierto modo negativa, publicando su obra bajo seudónimo o en forma anónima, y en todo momento puede cambiar de parecer y abandonar su seudónimo o romper el anonimato. En virtud de ese derecho, el autor puede negarse a que su nombre sea asociado a una obra que no es suya, y nadie puede usurpar el nombre de un autor para atribuirle una obra de la que no es creador”5. En ese orden de ideas, tenemos que el derecho de paternidad goza de dos facetas: una positiva, mediante la cual el autor está en capacidad de exigir el reconocimiento de su autoría sobre la obra o, bajo un aspecto negativo, oponiéndose a que su nombre se vincule con una creación artística o literaria que no le pertenece. Así las cosas se advierte que, el derecho de paternidad, al ser un derecho moral es de carácter inalienable, imprescriptible e inembargable. Por lo tanto siempre que se utilice una obra debe señalarse el nombre de su autor.

En este punto es importante señalar que aun cuando la ley no ha establecido una forma específica para dar cumplimiento a esta exigencia, a fin de no transgredir este derecho de paternidad, se necesario que el mecanismo utilizado permita una clara identificación entre el autor y su obra.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. 5 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978, p. 45-46.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 19936 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19827. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. Acorde con la legislación vigente, no existe ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar la respectiva autorización. De tal manera

es potestad de las partes elegir mediante qué tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos.

IV. EL DERECHO PATRIMONIAL DE REPRODUCCIÓN En relación con esta prerrogativa, la autora argentina Delia Lipszyc comenta que “El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de ella”.8

El artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 define la reproducción en los siguientes términos: 6 Decisión Andina 351 de 1993 “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; (...)" 7 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier

otro medio.” 8 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones UNESCO/Cerlalc/Zavalia, 1993. Página 179. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” En este orden de ideas, es claro que la inclusión de una obra artística o parte de ella, en un libro constituye una reproducción de la misma. Así las cosas, es preciso indicar que a efectos de llevar a cabo la reproducción de un una obra, es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

V. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PÚBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente.

En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta

ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por personas jurídicas es de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,9 se aplicará el término de protección 9 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga

otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982).

VI. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo a lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle lo siguiente: Por el solo hecho de la creación de una obra el autor adquiere dos tipos de derechos sobre la misma, los derechos morales y los derechos patrimoniales, sin necesidad de requerir formalidad alguna.

Los derechos morales son intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por tal motivo, pueden ser ejercidos por el autor o sus herederos aún cuando éstos no sean titulares de los derechos patrimoniales. Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Entre los derechos morales de autor se encuentra el derecho de paternidad, según el cual los creadores de una obra tienen la potestad jurídica para exigir en cualquier momento ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Por lo tanto, siempre que se utilice una obra debe emplearse un mecanismo que permita identificar claramente al autor con su obra. Por otro lado, a menos que una obra se encuentre en el dominio público, quien pretenda hacer uso de ella deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos patrimoniales. Ahora bien, se encuentran en el dominio publico las obras cuyo periodo de protección este agotado, las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos10, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. En este orden de ideas, las obras que están en el dominio público pueden ser utilizadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización siempre y cuando se respeten los derechos morales de autor, entre ellos el de paternidad. Finalmente, es pertinente aclarar que debe diferenciarse entre las obras de artísticas como tal (ilustraciones y grabados), y las obras fotográficas en las que posiblemente se encuentren plasmadas las primeras, ya que las dos son objeto de protección por parte del derecho de autor, y su término de protección debe ser contabilizado de manera independiente. En otras palabras, si su pretensión es reproducir una fotografía tomada a ilustraciones y grabados que

se encuentran en el dominio público, se hace necesario tener en cuenta el término de protección de la fotografía como tal, y de ser el caso, solicitar la respectiva autorización a su autor o titular. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en 10 Según el artículo 188 de la Ley 23 de 1982 “…La renuncia por los autores o herederos, a los derechos patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional de carácter específico, será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-4902 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-2740, Dominio publico.doc